跨境担保制度下未登记的对外担保合同效力探析
2018-12-20 16:52阅读：
作者：侯陆军
长期以来，我国境内机构对境外机构提供担保实行的是事前批准及签约后登记的制度，同时《担保法解释》明确规定对外担保未经登记的，担保合同无效。2014年，外管局颁布的《跨境担保外汇管理规定》将包括对外担保在内的各类涉外担保统一整合为跨境担保制度，并规定了跨境担保登记或备案不构成担保合同有效的要件，这一规定与《担保法解释》存在着明显的冲突。而这一冲突，也导致司法实务界就有关未做登记的对外担保合同是否有效一直存在着分歧。本文试从对外担保制度到跨境担保制度的业务结构和监管方式的变化入手，结合有关司法审判案例，就跨境担保制度实施以后司法实务界有关未做登记的对外担保合同效力的不同审判意见逐一进行说明，并进一步阐述分析个人对该问题的观点和意见，最后结合当前就该问题的审判现状提出跨境担保登记风险管控的建议，以期为有关从业主体提供有益的参考和指导。
一、问题的提出：未作登记的对外担保合同是否有效？
（一）问题的背景-什么是对外担保及对外担保登记？
1.对外担保的法律界定
对外担保的法律定义最早来源于中国人民银行1996年9月25日颁布的《境内机构对外担保管理办法》（“《对外担保管理办法》”，已于2014年失效），根据该办法第二条的规定，对外担保是指中国境内机构（境内外资金融机构除外）以保函、备用信用证及《担保法》规定的财产和权利，向中国境外机构或者境内的外资金融机构所提供的担保。值得注意的是，《对外担保管理办法》所定义的对外担保适用于担保人为境内机构，担保权人为境外机构的担保架构，对于被担保人（亦即债务人），既可以是境内，也可以是境外。
现行有效的有关对外担保的法律规范主要为《跨境担保外汇管理规定》（“29号文”），29号文取缔了“对外担保”的提法，而是将各种形式的境内机构对外担保及境外机构对内担保统一概括界定为“跨境担保”，并按照担保当事各方的注册地，将其分为内保外贷（指担保人在境内，债权人和债务人同属境外的跨境担保）、外保内贷（担保人在境外，债权人和债务人同处境内的跨境担保）及其他形式的跨境担保（担保人在境内或境外，债权人和债务人分属境内或境外的跨境担保，还包括了担保人、债权人、债务人同处境内或境外，担保物所处地相反的类型）三种类型。
值得注意的是，虽然《对外担保管理办法》已于2014年被中国人民银行公告废止，其有关对外担保的监管规范也已被29号文取代，但包括《外汇管理条例》、《担保法》及最高院的《担保法解释》仍旧保留了“对外担保”的提法，司法审判实务中“对外担保”仍是一个有效的法律概念，具有其特定的法律内涵和外延。而有关29号文监管大背景下的“对外担保”的内涵和外延，根据29号文的规定并结合原《对外担保管理办法》有关对外担保的定义，我们理解现行司法实务中的对外担保（针对境内外资金融机构的担保除外）实际上对应的是29号文所界定的“内保外贷”和债务人和担保人同属境内、债权人在境外的“其他形式的担保”这两种跨境担保类型。因此，在司法实务中判断“对外担保”是否需要做登记或备案，应该首先依据现行有效规定（主要为“29号文”）的监管要求来做一个针对性的判断，再来认定未做登记或备案的相应的法律后果或效果。
2.对外担保登记的现行监管要求
有关对外担保的登记，此前中国人民银行《对外担保管理办法》规定对外担保应严格履行报审批和登记的手续。29号文出台后，将审批制改成了登记备案制。同时，根据29号文，对外担保的两种担保类型中，只有内保外贷需要进行登记管理，债务人和担保人同属境内、债权人在境外的“对外担保”无需进行登记备案，只在担保履约发生时才需要进行登记或备案。
因此，根据前述法律法规的规定，当前最高人民法院《担保法解释》所针对的各类对外担保，只有债务人和债权人同属境外的“对外担保”才需要履行登记或备案的手续，除此以外的均无需进行登记。
（二）问题的提出-关于未登记的对外担保合同效力的法律规定之冲突困境
关于境内企业向境外主体提供担保的未经登记担保合同是否有效的问题，目前现行有效的法律规定主要有两处：一是最高人民法院于2000年12月8日发布并于当年12月13日起施行的《最高人民法院关于适用<</span>担保法>若干问题的解释》（下称“《担保法解释》”），该司法解释第六条第一款规定“未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的”，“对外担保合同无效”。另一个是国家外汇管理局2014年5月12日发布并于当年6月1日生效的《国家外汇管理局关于发布<</span>跨境担保外汇管理规定>的通知》（汇发[2014]29号，下称“29号文”），该通知附件1《跨境担保外汇管理规定》第二十九条规定“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”。从前述条文内容，不难看出：对于未经登记的对外担保合同的效力问题，《担保法解释》第六条的规定与29号文的规定存在着明显的冲突和不一致，前者明确认定为无效，后者则规定是否登记不构成跨境担保合同的生效要件，也就是说即使不登记，也不能因此认定为无效。
有关法律规定冲突的适用与解决，一般而言，首先想到的是从《立法法》寻找依据。但由于《担保法解释》属于司法解释，其与作为部门规章的国家外汇管理局29号文之间的法律位阶孰高孰低，《立法法》并无明确规定，且由于立法主体不同，亦难以简单采用新法优于旧法的法理逻辑来确定两处规定的优先适用顺序。因此，单纯从学理上，并不能得出哪一条法律规定优先的结论。
那么，问题来了：未经登记的跨境担保合同，到底是应该认定为有效还是无效？
二、问题的探讨：司法实务界就未登记的对外担保合同效力的争议
关于未经登记的对外担保合同效力的认定，在29号文出台之前，司法实务界并不存在太大的分歧，各地及各级法院一般都是依据《担保法解释》第六条的规定认定为无效。但在29号文出台并明确跨境担保合同的登记不构成合同生效的要件后，实务界就此问题就产生了较大的争议，部分法院认为应继续认定无效，理由是《担保法》及《担保法解释》仍然有效，应该继续优先得到适用；另一部分的法院则认为应该认定为有效，因为29号文作为新出台的监管法规，应该得到优先适用。为进一步深入探析司法审判实务中对此问题的不同立场，以下分别试举两个29号文生效后的案例加以说明：
（一）支持无效的案例：海南某航运公司和美国某集装箱公司租赁合同纠纷（案号：（2015）沪高民四（海）终字第122号）
案情简介：2010年至2011年期间，原告美国某集装箱公司Q公司与两被告海南某航运公司F公司及其香港子公司H公司签署集装箱租赁协议，约定原告向该两公司出租集装箱，F公司和H公司向全美公司支付租金。同时，海南洋浦经济开发区某投资公司Y公司向原告公司出具担保函，为F公司、H公司在租箱协议项下的债务承担连带责任。协议签订后，原告依约向两被告F公司和H公司交付了约定数量的集装箱，但两被告拖欠租金并致部分集装箱损害或灭失。原告遂将两被告F公司、H公司及担保人Y公司起诉至上海市海事法院。
担保人Y投资公司辩称：Q公司为注册在美国的公司，Y公司向Q公司出具担保的行为系对外担保，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的有关规定，未经有关部门登记的对外担保无效。
法院关于对外担保是否有效的意见及理由：涉案担保合同担保人为中国境内机构，其向境外企业Q公司所作的担保属于对外担保。根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》的有关规定：未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，担保合同无效。因涉案担保合同未经有关部门批准、登记，故应认定为无效。
（二）支持有效的案例：南洋商业银行与山东省某某制衣公司保证合同纠纷案。（案号：（2015）荷商初字第93号）
案情简介：原告南洋银行起诉称，2012年11月14日，香港XX国际有限公司（以下简称Z公司）接受并签署以原告南洋银行为债权人的票据交易及贸易融资主协议，对其在原告南洋银行取得的银行信贷总体权利义务作出确认。2014年10月14日，原告南洋银行向Z公司发出一份关于修改银行授信的融资函，同意向Z公司提供总额不超过港币2800万元的循环授信融资额度（包含信用证、信托提货及进口票据融资），Z公司在上述融资函中签字，确认接受相关授信条件，承诺依相关还款条件向原告南洋银行偿还贷款。2014年11月18日，被告山东某某制衣公司（“H公司”）与原告南洋银行签订保证合同（保证合同并未办理对外担保登记）。被告为Z公司的融资函所列全部债务承担连带保证责任。上述借款及担保合同签订后，原告南洋银行依约发放融资款，然而Z逾期不归还欠款，构成严重违约。原告特诉至被告H公司所在地菏泽市中级人民法院，请求法院判令被告依约承担担保责任。
法院关于对外担保是否有效的意见及理由：所涉保证系内地公司作为保证人，为香港Z公司向原告南洋银行的借款提供保证，属于内保外贷。《中华人民共和国外汇管理条例》第十九规定提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。但自2014年6月1日起实施的《跨境担保外汇管理规定》第二十九条规定：外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。根据该规定，外汇管理部门对涉外担保是否核准、登记、备案并不影响保证合同的效力。本案担保合同应为有效合同。
三、个人观点：对外担保未经登记，担保合同仍应为有效
根据前述代表性案例的审判意见，可以看出，在29号文出台实施后，虽然存在29号文第二十九条的明确规定，仍有部分法院将《担保法解释》第六条当成核心依据来认定未登记的对外担保合同无效。究其原因，就在于《担保法解释》仍然是现行有效的司法解释，且司法解释往往更优于29号文这类部门规章被法院适用。但笔者认为，在29号文生效后，应优先适用该文件的规定，认定未经登记的对外担保合同有效。理由如下：
（一）现行有效的对外担保行政监管法规并未直接规定未经登记批准的对外担保合同无效，相反却规定了担保登记不构成跨境合同生效的要件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《中华人民共和国外汇管理条例》第十九条虽然规定了提供对外担保应经过外汇管理部门的批准，但并未直接规定未经批准的对外担保无效。而国家外汇管理局作为上述行政法规规定的对外担保审批部门，出台《跨境担保外汇管理规定》并在第二十九条规定，外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。在此背景下，未经批准的跨境担保行为实质上不会涉及国家外汇管理秩序，并不构成对我国社会公共利益和社会经济秩序的违反，涉案担保合同不宜再被认定为无效。
（二）《担保法解释》第六条依据的对外担保的行政监管基础已经发生改变。《担保法解释》的立法初衷是为了维护以中国人民银行1996年9月25日颁布的《对外担保管理办法》所确立的对外担保的行政管理秩序和体制，但《对外担保法管理办法》于2014年被废止后，原有以审批和批准为主的对外担保的行政管理体制也被废除，而改为以登记备案为主的基本实现可兑换的跨境担保体系。《担保法解释》项下的对外担保规定的理解亦应同步进行修改，以符合现行29号文所确立的新的跨境担保的管理体系和秩序。
（三）《担保法解释》第六条的规定与29号文确立的监管规则存在明显的冲突。29号文全面取缔了对外担保的法律定义，颠覆了原有的监管方式。根据29号文的规定，原《对外担保管理办法》项下确定的对外担保的两种担保类型中，只有内保外贷在新规下需要进行登记管理，债务人和担保人同属境内、债权人在境外的“对外担保”无需进行登记备案，只在担保履约发生时才需要进行登记或备案，因此原有的《担保法解释》第六条所规定的只要是对外担保未登记，即认定为无效的规定也是与现行有效的管理规定明显不符的，丧失了适用的法理基础。
（四）《担保法解释》第六条认定未登记合同无效的做法不利于维护跨境交易效率和交易安全。在29号文生效前，我国对于对外担保的管理措施要求对外担保需要经过审批和核准或登记，主要担心未经批准登记随意提供担保可能致外债风险大量转移给国内企业，扰乱外汇管理秩序，损害国家利益。但29号文生效后，我国基本实现了资本项下跨境担保的可兑换，除内保外贷需要签约后办理登记外，其他形式的担保基本都是仅在担保履约后才需要进行登记，这一改革大大加快了跨境担保办理的流程，提高了跨境交易的效率，大大便利了我国企业与境外交易对手的跨境投融资交易。若按《担保法解释》第六条来进行认定，则将不利于维护跨境交易的效力，更会对跨境交易的安全造成负面的影响，损害我国企业的商业信誉乃至国际形象。
综上而言，我们认为，在29号文已明确规定跨境担保登记和备案不应成为跨境担保合同生效的要件的情况下，人民法院在审理此类纠纷案件时，应优先适用新法的规定，不因对外担保未进行登记而认定担保合同无效。
四、问题的启示：如何有效把握跨境担保登记的合规性
基于前述跨境担保合同纠纷的司法审判现状，因《担保法解释》第六条仍然有效，部分法院仍在适用该条款认定未经登记的对外担保合同无效，也就是说若未就对外担保及时完整进行登记，仍然存在对外担保被法院认定为无效的可能。因此，在搭建跨境担保交易结构时，交易各方应充分关注担保结构及未登记带来的法律风险。具体而言，笔者建议应从以下方面考察和把握担保结构的合规性：
（一）识别担保结构是否为内保外贷。根据29号文的规定，在对外担保的结构类型中，只有内保外贷需要进行登记，其他形式的担保已取消登记的要求，仅在发生担保履约时才需要登记。因此，交易各方应对跨境担保架构进行识别，判断是否属于内保外贷。此项工作，可以询问有关主管部门，或者咨询从事跨境业务的专业律师。
（二）关注担保登记工作的落实：在根据29号文识别认定跨境担保结构为内保外贷的情况下，交易各方应充分关注担保登记工作落实。对于境外被担保方（债权人）而言，应首先注意应在担保合同中明确约定，办理内保外贷登记的义务和责任应归于境内担保人，并且约定若因担保人原因未能及时完整地办理登记而致合同无效的，应由担保人承担所有法律责任（可约定违约责任）或明确担保人仍因负担原有担保责任和范围，否则可能因未明确约定担保登记责任方而致担保人被认定仅承担不超过担保额二分之一的份额（《担保法解释》第七条的规定，担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一），或将内保外贷登记的办理作为交易的先决条件或必要前提。对于境内担保方而言，应注意在担保合同中约定被担保方应有义务为登记提供必要的协助，同时，应在29号文规定的时间内及时办理内保外贷登记，否则可能因未办理登记而面临外汇管理局的行政处罚。
综上所述，基于《担保法解释》和29号文规定的冲突，有关未办理对外担保登记，担保合同是否有效的问题，司法实务界仍存在着一定的分歧，实际审判过程中，仍不排除部分法院认定担保合同无效的可能。为系统性解决这一分歧给跨境担保交易带来的不确定性，笔者建议应尽快加快对《担保法解释》有关条款的修订，以将部分法院对于该等条款的理解和适用偏差扳回到正确的轨道上来，同时，有效维护和保障29号文所确立的跨境担保交易秩序和监管体系。
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