13年4月，堪萨斯州修改了该州反托拉斯法，规定除五种例外情形，《堪萨斯州限制贸易法》（Kansas Restraint of
Trade
Act）的理解和适用应当与联邦最高法院适用联邦反托拉斯法的司法解释相协调。同时，该次修律明确了《堪萨斯州限制贸易法》不禁止合理限制贸易和商业的协议，要求根据个案的全部事实和情形，以与公平福利不抵触的方式，判断一项限制是否应被界定为“合理限制”。也就是说，堪萨斯州该次修律明确了适用合理原则评估转售价格维持的合法性。
[7]迄今，堪萨斯州是唯一以立法形式确立Leegin案原则的州。但是，笔者认为，各方不应忽视该次修律列出的州与联邦反托拉斯法协调化例外情形，特别是“州检察长根据《堪萨斯州限制贸易法》发起的行动或程序、或该法赋予州检察长的其他权力或职责”被明确排除。也就是说，一旦堪萨斯州检察长根据《堪萨斯州限制贸易法》针对纵向价格限制提起诉讼或参与跨州诉讼，不能排除该州法院在适用州反托拉斯法时出现与联邦最高法院适用联邦反托拉斯法不一致的情形。因此，笔者认为堪萨斯州该次修律的全面影响并不清晰，值得跟踪观察。
截至2016年11月30日，除马里兰州和堪萨斯州之外，其他各州成文法未因为Leegin案而有所变化，其中，纽约、加利福尼亚和新泽西等州的法律依然明令禁止纵向价格限制。
在联邦层面，科尔士、拜登和克林顿等参议员曾提出撤销Leegin案判决的法案。2008年5月，35个州的检察长联名致函联邦众议院请求通过请求通过颁布《消费者折扣保护法》（The
Discount Consumer ProtectionAct）推翻Leegin案判决。
[8]
2009年10月，41个州的检察长再次联名致函联邦众议院和参议院，请求颁布《消费者折扣保护法》推翻Leegin案判决，该拟议立法明确规定：“任何对零售商、批发商或经销商销售产品或服务的最低转售价加以限制的协议、联合行动或共谋均违反《谢尔曼法》第1条。”
[9]目前，联邦层面的相关立法努力处于搁置状态。
二、执法
（一）各州层面的执法趋势
1980年代以来，美国各州政府阶段性提起反垄断诉讼，辅以其他手段，以弥补州监管机构认为联邦反垄断执法的不足，因此各州反垄断法的角色不容忽视。2007年之后，美国出现通过州反垄断法挑战Leegin案判决的趋势，若干州启动了数起涉及纵向价格限制的单独或联合调查，通过诉诸联邦和州反垄断法，试图禁止纵向价格限制，相关调查和诉讼多以民事罚款和解或禁令和解结案。
1．纽约州、伊利诺伊州和密歇根州诉赫曼米勒公司（2008年）
赫曼米勒公司（Herman Miller
Inc.）是一家全球著名的高端办公家具制造商，总部位于美国密歇根州。在纽约州、伊利诺伊州和密歇根州诉赫曼米勒公司案中，前述三个州的检察长发起诉讼，指控赫曼米勒公司维持转售价格行为违反了《谢尔曼法》第1条以及纽约州、伊利诺伊州和密歇根州的反托拉斯法，是本身违法的行为。
该案起诉书称，赫曼米勒公司就其旗舰产品“Aeron人体工程学座椅”发布“建议零售价”，强势要求零售商不得低于建议零售价发布产品广告，也不得低于公司规定的打折幅度销售产品，已构成转售价格维持行为。2008年3月，该案原被告达成和解。根据和解令，赫曼米勒公司被禁止与经销商达成任何转售价格维持协议，不得对其任何产品执行“建议零售价”政策，并对其违法行为支付75万美元罚款。
[10]
2.
加利福尼亚州诉DermaQuest公司（2010年）
DermaQuest是1990年成立于美国的一家护肤品公司，多年来在医学干细胞护肤领域保持领先地位。2010年2月，加州检察长指控DermaQuest公司达成多个经销协议，禁止经销商低于DermaQuest设置的建议价销售产品。加州法院立案不久，原被告即达成和解。根据和解令，DermaQuest公司立即终止所有转售价格维持协议，未来不得达成任何转售价格维持协议，并支付12万美元罚款和费用。
[11]
3. 加利福尼亚州诉生物元素公司（2011年）
生物元素公司（Bioelements
Inc.）是一家位于美国科罗拉多州的家族企业，研发和生产纯天然元素专业肌肤护理产品。2010年，加州检察长指控生物元素公司禁止经销商在线打折销售，要求经销商在线售价不得低于公司建议零售价，违反了加州反托拉斯法《卡特赖特法》。加州检察长指出，即便在Leegin案之后，转售价格维持根据加州法律依然是本身违法行为，不受Leegin案判决的影响。
[12]
2011年1月，该案原被告达成和解。根据和解令，生物元素公司被禁止与零售商和批发商达成任何转售价格维持的协议，生物元素公司向所有经销商发出通知其任何转售价格维持政策即刻废止。同时，该和解令扩展适用于生物元素公司在加州之外所达成的有关交易，生物元素公司还需支付5.1万美元罚款和费用。
[13]
4. 纽约州诉泰普尔公司（2012年）
泰普尔公司（Tempur-Pedic）是全球著名的记忆棉床垫和枕头制造商，总部位于美国肯塔基州。2012年，在纽约州诉泰普尔公司（New
York v.
Tempur-Pedic）一案中，纽约州检察长试图禁止床垫制造商泰普尔公司控制零售价格的行为。纽约州最高法院指出，纽约州《普通商业法》规定含有转售价格维持的合同条款不得实施，但这并不意味着转售价格维持就必然是非法行为。法院指出，泰普尔公司仅宣布了最低价格政策，由零售商独立决定是否接受或默许该等建议价格，因而不构成非法的转售价格维持。
[14]
5.
马里兰州诉强生公司（2016年）[15]
2016年2月，马里兰州起诉强生视觉护理公司（Johnson & Johnson Vision CareInc.,
下称“强生公司”），称强生公司与好市多仓储公司（Costco Wholesale
Corp，下称“好市多”）协议提高隐形眼镜零售价格的行为违反了马里兰州反托拉斯法。马里兰州寻求10万美元损害赔偿以及在该州禁止强生实施转售价格维持协议的法庭令。该州检察长指出，强生实施维持转售价格的政策，影响好市多等零售商。好市多起初拒绝该等政策，但随后就相关条款达成协议。在起诉书中，马里兰州诉称强生实施的转售价格维持政策提高了该州消费者从大型零售商和电商等渠道购买隐形眼镜的成本。
[16]
该案涉及的纵向价格限制起源于验光师向强生申诉好市多等大型超市和打折店售价低廉，使验光师隐形眼镜销售业务量下滑，而没有验光师的处方，患者不能直接购买隐形眼镜。回应验光师的诉求，强生于2014年开始设置最低转售价。好市多起初拒绝强生的定价政策，但由于强生威胁不遵守就断供，好市多与强生展开数轮谈判之后同意执行修改后的定价政策。除了其他让步，强生同意好市多向购买全年隐形眼镜的消费者附送50美元店内代金券。随后，另两家大型超市Sam’s
Club and BJ’s也跟随好市多的谈判条款与强生分别达成协议。
根据马里兰州反托拉斯法，强生与好市多达成协议与强生单方执行定价政策的性质完全不同。在2007年联邦最高法院Leegin案之后，马里兰州于2009年修改其反托拉斯法，将限制转售价格的协议界定为非法限制贸易的行为。马里兰州在起诉书中指出，仅当转售价格维持政策完全由制造商单边制定、完全由制造商单边执行、制造商就有关条款不得与任何他方协商，该等政策在马里兰州才是合法的。强生与好市多谈判后达成的定价政策是双方达成协议的结果，根据马里兰州反托拉斯法该等行为是本身违法的。
2001年，美国32个州的司法部长和一个全国范围的集团原告曾起诉美国验光学会（American Optometric
Association）和若干眼镜制造商达成协议拒绝向在线打折店供货，该案于2001年和解结案。马里兰州诉强生公司案的进展以及该案能否触发更多州加入相关诉讼值得深入观察分析。
（二）联邦层面的执法
与州执法活动相比，Leegin案之后联邦层面针对纵向价格限制未发起任何诉讼，但也并非放任自流。
1. 玖熙公司获准实施转售价格维持，但必须定期报告价格和销量等信息
玖熙公司（Nine
West）是世界著名的女装皮鞋和配饰设计制造商，总部位于美国纽约州。2000年，玖熙公司与联邦贸易委员会和若干州检察长达成同意令以了结针对该公司限定转售价的指控。其中，联邦贸易委员会的同意令禁止玖熙公司在20年之内固定、控制或维持其产品的转售价格。Leegin案之后，玖熙公司于2007年10月提出申请，要求修改2000年同意令的内容，随后应联邦贸易委员会的要求提供了一系列补充信息。
2008年5月，联邦贸易委员会作出决定，部分同意玖熙的请求，允许其实施转售价格维持。但是，联邦贸易委员会指出，转售价格维持行为并非必然合法，市场情形有可能变化，因此需要对玖熙的转售价格维持行为加以监测。联邦贸易委员会要求玖熙公司在该决定之后的第一年、第三年和第五年、或联邦贸易委员会或其职员要求提交报告的其他时间提交书面报告。报告内容包括但不限于玖熙公司达成的任何转售价格维持协议以及有关该协议的讨论、信函、支持文件、计划、实施方案、原因、条款、发起方，实施转售价格维持时期相关商品的品牌，玖熙公司在实施转售价格维持的市场份额或细分市场份额，消费者从玖熙公司转售价格维持所获得的利益，以及转售价格维持的结果（相关商品的价格和销量）。联邦贸易委员会将根据玖熙公司的报告分析该公司的转售价格维持行为，如果发现行为不合法，将采取行动挑战该等行为。
[17]
2. 麦克维恩案
麦克维恩公司（McWane
Inc.）是美国一家领先的球墨铸铁管件制造商。麦克维恩案涉及麦克维恩公司横向价格限制、纵向价格限制、排他交易等行为。关于转售价格维持，联邦贸易委员会未援引最高法院Leegin案判决，但是遵循了该案确立的合理分析原则，裁定麦克维恩公司的最低纵向价格限制行为不违法。
联邦贸易委员会调查发现，根据麦克维恩公司和西格玛公司（Sigma
Corp.）签订的供应合同，西格玛被要求不得低于麦克维恩定价的98折销售球墨铸铁管件。联邦贸易委员会指出，西格玛只是麦克维恩在美国市场众多经销商之一，没有证据证明麦克维恩实施的纵向价格限制对市场产生了全面的影响。
[18]笔者认为，基于联邦贸易委员会的前述理据，如果麦克维恩对其全部经销商均实施纵向价格限制，或其市场份额使得其行为能够对美国相关市场产生全面的影响，则联邦贸易委员会的评估结果将可能有所不同。
三、联邦与州层面的私人诉讼
（一）Leegin案联邦与州层面的进展
Leegin案在最高法院判决后发回巡回法院重审。因循美国联邦最高法院的判决，原告PSKS公司根据合理原则主张，Leegin公司的行为在“女性配饰用品市场”（the
market for“women’s
accessories”）上导致反竞争的损害。2010年8月，联邦第五巡回上诉法院拒绝原告的主张，指出“为有效指控一个纵向限制，原告必须可信地证明被告拥有市场力量，很难想象Leegin公司在如此宽泛而模糊界定的市场上拥有市场力量”。因此，第五巡回上诉法院认为上诉人PSKS既未能充分证明被上诉人Leegin有市场力，又难以证明后者限制最低转售价格会导致品牌间竞争受损或消费者福利受损，因而驳回PSKS的起诉。
[19]
2012年5月，堪萨斯州最高法院在另一起消费者代表起诉Leegin公司的集团诉讼（O’Brien v.
Leegin）中，判定Leegin公司限制最低转售价格的协议行为违法。法院在判决中指出，依据堪萨斯反托拉斯法，转售价格维持是本身违法行为，原告仅需证明被告主观上意图影响价格，而不必证明行为对价格的实际影响。此外，形式上的协议并非起诉的必要条件，只要存在自然人或法人之间的有关价格的一项安排即可。
[20]但是，该判决确认的转售价格维持本身违法原则由于2013年堪萨斯州修律而被推翻。
[21]
（二）强生隐形眼镜案：通过单方定价政策限定最低转售价
Leegin案最高法院判决以来，仅有极少数针对纵向价格限制的案件诉至联邦法院。其中，好市多仓储公司诉强生视觉护理公司案（Costco
Wholesale Corp v Johnson& Johnson Vision Care Inc.,
下称“强生隐形眼镜案”）是具代表性的一起诉讼。
[22]
1. 好市多发起诉讼
好市多是一家总部位于美国的大型仓储会员制零售企业，秉承高效、低成本、薄利多销的零售策略。2015年3月，好市多将强生公司诉至加州联邦法院，诉称强生公司与护眼专家、批发商和零售商达成共谋，以限定隐形眼镜的最低零售价格。
好市多指称，2014年6月，零售商（包括在诊所销售隐形眼镜的验光师和眼科医生）向强生公司申诉施压，要求其设置单方价格政策。基于利润考虑，强生公司发布单方价格政策，该政策激励眼科护理专家向患者积极销售隐形眼镜，患者也更有可能从诊所渠道购买隐形眼镜。好市多先是拒绝涨价，由于强生威胁将断供，好市多最终遵守了价格政策。好市多诉称强生的定价政策违反《联邦贸易委员会法》、《谢尔曼法》、加州《卡特赖特法》、加州《不正当竞争法》、马里兰州《反托拉斯法》、以及纽约州《普通商业法》中的条款，强生定价政策也违反了其与好市多的经销协议。在起诉书中，好市多还披露为遵守强生价格政策，某电商只得将产品售价上调一倍。
此前，好市多以比多数竞争者低30%的价格销售强生“安视优”两周抛产品“欧舒适”（Acuvue
Oasys）。好市多指出，强生是继爱尔康、博士伦、库博之后第四家实施单方定价政策的隐形眼镜制造商。好市多不接受前三家品牌的定价政策因而停止销售相应产品，但强生隐形眼镜占有43%的市场份额，好市多不能停止销售该品牌。好市多诉称，强生无权规定好市多的零售价格，也无权因为好市多拒绝强生的价格政策而威胁断供或以其他方式限制好市多购买强生产品。
强生辩称其定价政策是单方行为，旨在使产品定价更简单透明，降低隐形眼镜市场的整体价格，该政策的执行并非基于强生与护眼专家、批发商和零售商达成的任何协议，因而是完全合法的。强生认为最高法院在Leegin案已指出纵向价格协议并非本身违法，法院认识到限制最低转售价能够促进品牌间竞争，而反托拉斯法的首要目的是保护品牌间竞争。强生指出，数据显示60%的消费者注意到安视优产品价格下降，好市多既不能证明强生和零售商或眼科护理专家之间存在限价协议，也不能证明相关市场的竞争受到实质损害，因此，好市多的起诉应被驳回。
2. 单方定价政策引发反垄断问题
2014年夏季，美国参议院司法委员会下属工作委员会曾就隐形眼镜制造商单方定价政策举行听证会。同年10月，美国反托拉斯学会（AAI）向美国司法部和联邦贸易委员会致函，指出隐形眼镜制造商普遍设置最低零售价的行为是非法的，导致消费者支付高价，AAI敦促执法机构就所谓的“单方定价政策”开展调查，制止制造商的限价行为。
[23]
AAI指出，四大制造商（强生、博士伦、爱尔康、库博）合计占有美国隐形眼镜市场97%的份额，自2013年起分别开始实施单方定价政策。美国消费者每年在隐形眼镜上支出超过40亿美元，此前，消费者可以在打折店购买产品而节省大笔费用。隐形眼镜市场普遍存在的单方定价政策限制竞争，人为导致零售价格维持在高位。反垄断执法机构通过调查单方定价政策，能够保护弥足珍贵的零售竞争。
AAI指出，眼科护理专家倾向于引导患者购买某些隐形眼镜品牌，是促进单方定价政策大规模实施的一股力量。四大制造商合计市场份额巨大，在相近的时间段均开始实施单方定价政策，有效阻止了零售商低于其设置的最低零售价销售隐形眼镜，该等实践是转售价格维持的一种表现形式，有可能违反《谢尔曼法》。
AAI指出，时任司法部反托拉斯局长Bill
Baer在其任职听证会上曾表示，零售中的转售价格维持使消费者蒙受严重的损失。但是，很可能由于2007年联邦最高法院Leegin案判决废除转售价格维持适用本身违法原则所造成的影响，奥巴马政府时期联邦反垄断执法机构未发起任何有关转售价格维持的案件。然而隐形眼镜单方定价政策的赢家和输家一目了然。视力保健服务商长期以来公开反对好市多等削价零售商，单方定价政策使这些视力保健服务商免受零售竞争的压力，能够从销售隐形眼镜产品中获得更高的利润。同时，降低批发价的压力随零售竞争的削弱而减弱，隐形眼镜制造商也因此获利。而另一方面，隐形眼镜的高利润率意味着消费者支付更高价格。因此，AAI认为针对隐形眼镜制造商发起调查能够使各方在Leegin案之后重新思考转售价格维持合法性的评估因素。
3. 多起相关诉讼被移送至佛州联邦法院
除了好市多等打折销售商，消费者也不满于隐形眼镜制造商通过单方政策限定最低转售价而人为推高价格，由消费者代表针对四家制造商（强生、博士伦、爱尔康、库博）和一家批发商（ABB光学集团）的价格限定行为发起跨区集团诉讼寻求损害赔偿，截至2015年4月该等诉讼已达22起。集团诉讼原告指称，隐形眼镜制造商担心沃尔玛、好市多以及大型专业电商“1-800-Contacts”和“LensDiscounters.com”的强大折扣销售，全部通过实施单方定价政策限定最低转售价。
由于强生和ABB光学集团总部均位于佛州，且该州联邦地区法官哈维·施莱辛格（Harvey E.
Schlesinger）具有处理隐形眼镜行业反垄断案件的丰富经验，2015年9月，跨区诉讼司法小组（The Judicial
Panel onMultidistrict
Litigation）决定将集团诉讼中的6起与好市多诉强生公司案一并移送至佛罗里达中区联邦地区法院审理。
[24]
4. 佛州联邦法院给出法庭意见
2015年11月，施莱辛格法官代表佛罗里达中区联邦地区法院就好市多诉强生公司案给出法庭意见，认为好市多已证明强生单方定价政策有可能促使验光师多向患者销售强生隐形眼镜，强生对削价经销商断供将影响隐形眼镜市场的竞争。
法院指出，应根据合理原则评估强生与转售商之间的任何纵向协议的合法性。因此，法院指出好市多需要证明：（1）强生的行为对相关市场造成的反竞争影响，以及（2）强生的行为缺乏任何促进竞争的利益或正当化理由。基于此，法院分析了好市多起诉书的充分性。法院认定好市多作为该案原告具有合格的反托拉斯诉由，支持好市多关于相关商品市场包括视觉护理产品批发市场和零售市场，相关地域市场是美国市场的界定。
法院指出，由于美国市场上仅有四家隐形眼镜制造商，其中强生占有43％的市场份额，法院认可原告关于被诉行为对相关市场的竞争和消费者产生了实质和潜在损害的主张。法院拒绝了强生关于定价政策是单方行为的主张，指出如果原告最终能证明其诉求，则意味强生分别与护眼专家、批发商和零售商达成纵向固定价格的共谋。法院进一步指出，好市多所指控的行为同时影响品牌内和品牌间竞争，不仅使得强生隐形眼镜的售价更高，而且使得眼科护理专家更有动机销售特定品牌产品。好市多的指控足以构成关于实际与潜在竞争损害以及消费者损害的合理诉求，而反垄断法的立法目的正是阻止该等损害的发生。
对于好市多基于州法律的诉求，法院指出起诉书含有基于加州和马里兰州反托拉斯法的诉求，但好市多基于纽约州《普通商业法》第369-a条的诉求不能成立。法院指出，纽约州《普通商业法》第369-a条规定转售价格维持条款不得实施，但原告不能基于该条款提起私人诉讼。
5. 强生撤销单方价格政策，好市多随后撤诉
2016年4月，强生宣布撤销其单方定价政策，代之以“确保产品广泛的可获得性，支持患者、医生和客户需求，加强医患关系”的新政策。2016年5月，好市多向佛州联邦法院提出撤诉，好市多与强生在一份联合声明中表示双方同意主动撤诉。
6. 隐形眼镜系列诉讼的意义
笔者认为，隐形眼镜系列诉讼在以下四个方面意义显著。第一，佛州法院强生隐形眼镜案法庭意见展示了合理原则证明责任和证明标准在具体个案中的运用。联邦最高法院Leegin案判决以来，联邦各级法院中针对转售价格维持的私人诉讼鲜有发生。根据合理原则，法院对转售价格维持的评估必须基于个案具体情形，对促进竞争和限制竞争的效果加以权衡，这使得原告有关转售价格维持非法性的证明责任非常难以完成。2012年，时任联邦贸易委员会委员Thomas
Rosch曾指出，理论上转售价格维持依然能够被认定为限制竞争行为，但事实上在合理原则的证明标准之下完成证明责任几乎不可能。简言之，评论者多认为合理原则的不确定性和举证难题使得美国法院难以对转售价格维持的利弊进行权衡，至多只能将其作为考察制造商之间或经销商之间是否共谋横向限制价格的线索。佛州法院强生隐形眼镜案法庭意见的珍贵之处在于其展示了合理原则在个案中的适用，特别是法院对证明责任和证明标准的具体要求与评估。
第二，隐形眼镜系列诉讼的争议事实涉及纵向价格限制导致反竞争效果的关键因素。
在Leegin案判决中，最高法院曾提出三个相关因素可用于辨识转售价格维持潜在的实质反竞争效果。一是转售价格维持的来源，如果零售商是转售价格维持的源动力，则转售价格维持有可能表明零售商之间存在卡特尔，或转售价格维持用来支持低效的、具有支配地位的零售商。二是相关产业中转售价格维持是否普遍存在。三是转售价格维持是否有可能提高价格，特别是由于制造商或零售商在相关市场上占有支配地位。此外，最高法院指出，如果制造商存在通过转售价格维持达到反竞争效果的动机，则转售价格维持有可能被认定为违法。前述三个因素在隐形眼镜系列诉讼中均有所涉及。
第三，隐形眼镜系列诉讼反应了在上游市场单独或共同占有支配地位或拥有实质市场力量的经营者如果同时参与下游市场竞争，则该等上游市场经营者通常具有排斥下游市场竞争者的动机和实力。隐形眼镜系列诉讼一个值得关注的背景是美国各州对隐形眼镜的销售实施监管，要求患者购买隐形眼镜必先取得验光师的配方，而验光师既向患者开具验光配方，又向其销售隐形眼镜。相关诉状提及验光师通过美国验光学会向制造商施压，要求其实施所谓“单方定价政策”以稳定零售价格，削弱来自大型打折零售商的竞争。原告认为，被告和验光师主张定价政策旨在保护患者健康只不过是反竞争行为的托辞。验光师已经为其验光服务收取费用，单方定价政策的实施效果是验光师向患者努力推荐和销售的所谓“最适合的”眼镜实质上是零售利润率最高的眼镜。因此，原告诉称涉案单方定价政策实质上是验光师、批发商和制造商共同实施的定价政策，严重限制了消费者的选择权。
第四，强生终止其单方定价政策的行为，相当程度上源于好市多诉讼、消费者集团诉讼以及马里兰州诉讼的巨大压力。截至2016年11月30日，强生隐形眼镜案余波未了，针对四大隐形眼镜制造商的州诉讼和消费者集团诉讼悬而未决。隐形眼镜系列诉讼值得持续观察，相关进展将有望测试Leegin案最高法院判决之后，在美国联邦和州层面针对转售价格维持的诉求是否有望实现、在多大程度上有望实现、或能否引起反垄断执法机构的关注而启动调查。
四、结论与启示
合理原则要求对纵向价格限制的合法性进行个案分析，由控方承担行为违法性的证明责任，加大了控方的举证难度。
[25]本文讨论的案例显示，Leegin案之后基于美国联邦和州反托拉斯法挑战纵向价格限制的诉求依然存在。合理原则不等于行为本身合法，该原则的具体适用也并不意味着控方必然败诉。美国各州与联邦反托拉斯制度的差异需要引起充分重视，企业显然不能想当然地认为Leegin案判决使得纵向价格限制的反垄断风险必然消除或必然大幅降低。今后五至十年，联邦最高法院大法官补缺人选、司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会要员任命、各州立法差异、州法院和州检察长的态度、商业诉求和游说力量、以及私人诉讼的规模和频率是影响美国纵向价格限制反垄断问题的关键变量。2014年以来针对隐形眼镜制造商的系列诉讼是挑战纵向价格限制的诉求逐步增多的一个适例，特朗普政府时期从联邦到州层面有关行政执法和私人诉讼的发展值得持续关注。
美国联邦最高法院Leegin案判决以来，中国反垄断界有关纵向价格限制的讨论广泛展开，近年来中国反垄断行政执法机构与法院有关纵向价格限制适用法律的差异引人注目。有评论者认为世界各主要经济体的反垄断执法和司法实践转向合理原则，也有评论者指出前述观点以偏概全，欧盟、日本、韩国、澳大利亚和中国台湾地区一如既往地严格规制纵向价格限制。
[26]
关于垄断协议的反垄断规制，中国《反垄断法》很大程度上继受了欧盟竞争法并加以本土化，确立了“禁止
豁免”的基本制度框架。当一项协议形式上符合反垄断法的禁止性规定，中国和欧盟均通过“豁免”环节进一步分析该协议是否具有合法性并因而有可能被豁免适用禁止性规定。具体到中国《反垄断法》，无论横向还是纵向协议，只要经营者能够证明其协议符合《反垄断法》第十五条规定的豁免条件，该经营者均有权主张其协议不适用《反垄断法》第十三条或第十四条的禁止性规定。
“禁止
豁免”原则与合理原则的根本区别是由谁承担行为竞争效果的证明责任。合理原则要求控方（执法机构和民事诉讼原告）全面分析行为对竞争的影响进而证明行为所造成的反竞争损害，而“禁止
豁免”原则要求辩方（被调查方和民事诉讼被告）证明其行为具有抵消性的促进竞争效果。
但是，应当认识到美国联邦最高法院在Leegin案中提出的辨识纵向价格限制反竞争效果的相关因素和论证、欧盟竞争法有关实施纵向价格限制的经营者的市场力量和相关市场是否存在相似纵向协议导致的累积效果等考量、以及中国《反垄断法》第十五条规定的法定豁免条件之间在实体上存在很大程度的可比性。美国反托拉斯制度和案例也为欧盟、中国等司法辖区规制垄断协议提供了珍贵借鉴。比如，在汽车业反垄断指南起草过程中，从初期问卷调查到各次工作会和公开征求意见，关于合理原则与“禁止
豁免”原则的辩论贯穿始终。汽车业上中下游经营者的全程参与非常有助于中国反垄断界及各利益相关方进一步理解中国《反垄断法》的制度设计，批判借鉴先进反垄断司法辖区的经验，并进一步思考和展望中国反垄断实践。基于对美欧制度的研究以及对中国反垄断执法和规则制定的深度观察，笔者认为，在发展健全中国反垄断制度的过程中，既有必要认识把握“禁止
豁免”原则与合理原则的异同，也应当避免僵化对立或过度夸大二者的实质差异。
[27]
从实证的角度观察合理原则与“禁止 豁免”原则的优劣，经合组织基于成员国执法经验的一份研究报告显示，与合理原则相比较，“禁止
豁免”制度在规制垄断行为时，从评估过程的可操作性、客观性和透明度，到评估结果的准确度和一致性诸方面具有明显优势。
[28]
表1 “禁止
豁免”原则的诸多优点[29]
优点
具体表现
1
准确度
禁止 豁免模式基于广泛接受的经济学原则和原理，出现错误执法和错误不执法的可能性和成本较低
2
可操作性
相对于美国反托拉斯法的合理原则和本身违法原则，禁止 豁免模式可操作性强，更容易实施
3
适用性
禁止 豁免模式适用于广泛的行为类型
4
一致性
禁止 豁免模式所产生的评估结果具有较高的一致性和可预期性
5
客观性
决策者和执法者主观自由裁量的空间较小
6
透明度
公众能够理解该模式及其目，因而该模式可以促进执法的透明度
本文讨论的立法、执法和诉讼案例已说明，认为合理原则在美国联邦层面的适用给企业带来纵向价格限制较大的灵活度和可预测性以及认为合理原则已成为国际惯例的观点，很大程度上是未全面了解把握Leegin案判决及该案之后近十年发展趋势的虚幻想象。对中国而言，近年来行政执法和民事诉讼适用法律的差异显示，将美国反托拉斯法的合理原则套用到中国反垄断规则与实践上，在宏观上缺乏制度的可移植性，在微观上缺乏法律依据，导致《反垄断法》第十三、十四和十五条的适用陷入逻辑困境。
“禁止
豁免”原则综合了本身违法原则与合理原则的优点，更加契合现阶段中国规范竞争秩序的实际需要。该原则逻辑自洽、思路清晰，有利于保护和促进竞争，降低执法与合规成本，同时能够避免矫枉过正的过度执法。
[30]简言之，为提高透明度、降低行政执法成本和经营者合规成本、协调行政执法与民事诉讼的关系，应通过配套法规、指南等规范性文件细化《反垄断法》垄断协议的“禁止
豁免”原则，确保程序公正公平，提高法律适用的确定性。在涉案经营者根据《反垄断法》第十五条主张豁免的权利得以确保的前提下，反垄断执法机构既能够避免因过度执法而不当干预市场，也能够避免因执法不足而对垄断行为放任自流。
[1] Continental TV Inc. v GTE Sylvania Inc., 433 US
36 (1977).
[2]Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 551
U.S. 877(2007).
[3]除非另有说明，本文所称“纵向价格限制”、“转售价格维持”特指固定转售价和限定最低转售价，不包括限定最高转售价和建议转售价。
[4]有关Leegin案之后美国各州相关发展，参见Michael A. Lindsay,“Repatching the
Quilt: An Update on State RPM Laws”, The Antitrust Source,February
2014; Michael A. Lindsay, “Overview of State RPM”, The
AntitrustSource, October 2014。
[5] Code of Maryland Unannotated and RulesCom. Law. §
11-204(a)(1), (b).
[6]关于堪萨斯州最高法院O’Brienv. Leegin案判决，参见本文第三（一）部分。
[7] See: Relevant legislative materials and Summary
of Kansas Restraintof Trade Act—Harmonization; Reasonable
Restraints; Exceptions; Damages; SB 124,available at:
http://kslegislature.org/li_2014/b2013_14/measures/sb124/,last
accessed November 30, 2016.
[8] State Attorneys General, A Communication from the
Chief LegalOfficers of the Following States: Arkansas…, Re: Support
for the DiscountPricing Consumer Protection Act (S. 2261), May 14,
2008.
[9] National Association of Attorneys General, Re:
Support for theDiscount Pricing Consumer Protection Act of 2009
(H.R. 3190); Re: Support forthe Discount Pricing Consumer
Protection Act (S. 148), October 27, 2009.
[10] State of New York et al v. Herman Miller Inc.
(1:2008cv02977).
[11] California v. DermaQuest, Inc., (Cal. Sup. Ct.
Feb. 23, 2010).
[12]在2013年Alsheikh案，加州上诉法院也指出，纵向价格限制根据加州《卡特赖特法》依然是本身违法行为，不受Leegin案的影响。参见：Alsheikh
v. SuperiorCourt of Los Angeles County, 2013 Cal. App. Unpub. LEXIS
7187, at *3 (Cal. Ct.App. 7 October 2013) (‘vertical price fixing
is a per se violation of theCartwright Act,’ unaffected by the
holding in Leegin)。
[13] California v. Bioelements (Cal.Sup. Ct. Jan. 11,
2011).
[14] People of New York v.Tempur-Pedic Intl., Inc.,
2012 NY Slip Op 03557 [95 AD3d
539],
http://www.nycourts.gov/reporter/3dseries/2012/2012_03557.htm,
last accessed November 30, 2016.
[15]有关隐形眼镜制造商固定转售价的私人民事诉讼包括消费者集团诉讼，参见本文第三部分。
[16] State of Maryland v. Johnson& Johnson Vision
Care Inc., case number 03C16002271, in the Circuit Courtfor
Baltimore County.
[17] FTC, In the Matter of Nine West Group Inc.
Docket No. C-3937 (May6, 2008), Order Granting in Part Petition to
Reopen and Modify Order IssuedApril 11, 2000; FTC Modifies Order in
New West Resale Price Maintenance Case,May 6,
2008,
https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2008/05/ftc-modifies-order-nine-west-resale-price-maintenance-case,
last accessed November 30, 2016.
[18] FTC, In the Matter of McWane, Inc., 2014 FTC
LEXIS 28.
[19] PSKS Inc. v. Leegin Creative Leather Prods Inc,
615 F3d 412, 418-19(5th Cir 2010).
[20] O’Brien v. Leegin CreativeLeather Prods. Inc.
(No. 101,000 May 5, 2012).
[21]关于2013年《堪萨斯州限制贸易法》的修改，参见本文第一部分。
[22] Costco Wholesale Corporation v.Johnson &
Johnson Vision Care Inc., C.A. No. 3:15-00941.
[23] American Antitrust Institute, Re: Action Needed
to Address ResalePrice Maintenance in Contact Lenses and Countless
Other Markets, October 24,2014, available at:
http://www.antitrustinstitute.org/content/aai-urges-action-minimum-price-policies-contact-lens-industry,last
accessed November 30, 2016.
[24] Machikawa, et al. v. Cooper Vision Inc. et al.,
C.A. No.3:15-01001; Miller, et al. v. Alcon Laboratories, Inc. et
al., C.A. No.3:15-01028; Fernandes v. Alcon Laboratories, Inc. et
al., C.A. No. 3:15-01045;Mangum v. Cooper Vision Inc. et al., C.A.
No. 5:15-01064; Cesare v. CooperVision Inc. et al., C.A. No.
0:15-60466; Gray, et al., v. Alcon Laboratories,Inc. et al., C.A.
No. 2:15-02642.
[25]关于合理原则与本身违法原则的比较，参见吴东美：《纵向价格垄断协议的调查分析与法律适用——以美敦力案为视角》，《中国价格监管与反垄断》2017年第1期。
[26]参见黄勇：《价格转售维持协议的执法分析路径探讨》，《价格理论与实践》2012年第12期；黄勇、刘燕南：《关于我国反垄断法转售价格维持协议的法律适用问题研究》，《社会科学》，2013年第10期。刘旭：《中、欧、美反垄断法规制限制最低转售价格协议的异同——兼评锐邦诉强生案二审判决》，张伟君、张韬略主编：《知识产权与竞争法研究（第二卷）》，知识产权出版社2014年版；苏华：《分销行为的反垄断规制》，法律出版社2012年版。
[27]卢延纯、苏华：《汽车业反垄断指南起草若干重点问题的思考》，《中国价格监管与反垄断》2016年第3期。
[28]OECD, Competition on Merits, DAF/COMP (2005) 27.
[29]表1内容基于OECD, Competition on the Merits,
DAF/COMP(2005)27，第23页，引自徐新宇：《中国纵向垄断行为的监管框架建构研究》，博士学位论文，中国科学技术大学，2016年，第41页。
[30]参见吴东美：《纵向价格垄断协议的调查分析与法律适用——以美敦力案为视角》，《中国价格监管与反垄断》2017年第1期；徐新宇：《中国纵向垄断行为的监管框架建构研究》，博士学位论文，中国科学技术大学，2016年。
本文刊载于《竞争政策研究》2016年1月号（总第4期）
来源：期刊全文
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作者：卢延纯（国家发展改革委价格监测中心）苏华（中国社会科学院美国研究所）
