刘门13级读书会主要事项
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刘门13级读书会主要事项
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主讲，每人各两章，按目录安排依次轮讲。每两章讲述完毕后，由其他同学提问，主讲人负责解答，其他同学补充回答，最后由老师做总结和答疑。
毛雷尔《行政法总论》读书会第五期
主讲人：黄佳幸（15章——16章），廖丽环
黄佳幸：第十五章事实行为。事实行为的概念是指某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施，包括有警告、通知、清扫街道等。事实行为在各个领域都存在，我们主要讨论的是行政法领域内的事实行为，它相对于法律行为来说享有较大的法外空间。行政事实行为的合法要件有四点：主体有管辖权，要在法定职权范围内，行政事实行为的内容符合法律和原则，没有侵犯公民的基本权利。事实行为的违法后果及法律保护是区分事实行为和法律行为的意义所在，即法律救济不同和救济程序不同。行政事实行为的违法不能像行政法律行为那样引起无效、可撤销的问题，但是如果事实行为侵害了公民的合法权益，受害人享有清除后果请求权和恢复请求权，可以提起给付之诉和确认之诉。
接下来讲到公共警告。公共警告是指行政机关或者其他政府机构对居民公开发布的声明，提示居民注意特定的工商业或者农业产品，或者其他现象。那么接下来本书就进行举例说明，如切勿使用腐烂面食品的警告和青少年性行为警告等。书的编码10对行政警告、公用警告和禁止令进行区分，警告具有命令或者禁止令的作用，但是二者的收件人不同，禁止令通常限于与收件人的内部关系，而公共警告的传播范围更广。公共警告的目的是基于政府的公信力从而影响选择，不具有执行力；禁止令依靠政府的强制力也具有执行力。编码11提到了一个问题：公共警告能否作为独立的行政法管理方式对待。作者的观点是否定的。接着，讲到公共警告法律上的适法性：1.管辖权，肯定了联邦政府的管辖权，宪法依据是基本法第5条规定的“信息权和宣传权”；2.法律依据极其法律保留有关问题，警察危险没有涵盖在内；3.符合基本法规定的基本权利并遵守比例原则。并提到最小损害原则，对生产商的损害尽可能小，尽可能避免对其造成广泛影响。接下来就是产品安全法和生活用品和必需品法的相关规定。产品安全法规定的公共警告限制较为严格，只有存在“拖延的危险”即为了防止对健康的巨大危险，有必要采取及时的侵害措施，并且其他措施，特别是警告生产商或者其他对生产商的措施不充分时，公共警告才具有适法性。生活用品和必需品法的规定较为宽松。
然后讲到非正式的行政活动。非正式的行政活动是指行政决定作出时或者作出前，行政机关与公民之间进行协商或者其他形式的接触的行为。范围较狭小，后面举到的例子都是非正式协商，如颁发建设许可之前的磋商，主管机关的相关告知等。非正式行政行为的重要性是与现今行政行为方式的转变有关。书中还提到了德国学者对非正式行政活动的界定，范围更加宽泛，毛雷尔是不认同这样的观点。非正式行政行为的意义在于减轻行政负担，节约时间和费用等。非正式协商的适法性，基于行政机关听取公民意见的义务、作为非正式行政活动根据的调查原则及行政机关全面考虑公共利益和个人权益的、公正的决定义务，可以推导出“协商”义务。非正式协商没有法律约束力但是会产生事实上的约束力，因为没有法律约束力，所以排除信赖保护原则、诚实信用原则和行政自我约束原则等的限制，无论行政机关还是公民都可以因事实状态或者法律状态的变化甚至是基于自己判断的变化撤回协议，而且不产生履行协议的赔偿请求权和不履行协议的赔偿请求权。但是可以根据缔约过错原则产生赔偿责任。非正式行政活动的具有一定的界限，基本法第20条第3款作了一般的限制性规定：立法应遵循宪法，行政和司法应遵循宪法和法律。非正式行政活动会产生事实上的约束力，所以法律应当对其作出限制。实体方面的界限是行政机关不得作违法的让步；程序方面的界限是不能忽视调查原则所确立的查明案件事实的义务、忽视第三人的听证权和参与权。本章内容结束。
刘艺老师：公共警告和行政警告有什么区别？
黄佳幸：首先，范围不同。行政警告有具体的相对人而公共警告没有。其次，效力不同。行政警告有执行力而公共警告没有。
刘艺老师：书中举到的例子有一个是切勿使用腐烂面食品，这就是公用警告，公用警告具有信息的公布性？
黄佳幸：公共警告产生的影响有的时候比行政警告更加具有负担性，因为它的范围更广。
陈辉：非正式行政活动的协商和达成行政合同的协商有什么区别么？
黄佳幸：行政合同签订之前有协商过程，但是非正式行政活动的协商是排除掉行政合同所说的协商。你可以看到本章编码15上面的小字部分最后一句话有说“即不存在行政合同，也不存在临时决定更或者许诺，而仅仅是没有约束力的协商，即绅士协议。”比如说，我们之间进行协商并签订了行政合同，那这就是行政合同的协商；如果我们的协商并没有签订行政合同，不存在临时决定或者许诺的话，那这就是非正式的协商。
张文祥：非正式行政活动的存在意义在哪里？书中说可能产生赔偿责任，如果它没有形成行政合同或者其他什么的话，就直接纳入到民事活动就好了，如果形成的话就属于行政活动，何必要规定一个非正式行政活动呢？
黄佳幸：非正式行政活动与民事活动的区别在于，虽然非正式行政活动虽然没有法律约束力但是具有事实约束力，所以可以看出它与民事行为是不同的。那你认为事实行为的存在意义是什么？
张文祥：可以产生损害赔偿请求权和清除后果请求权。但非正式行政活动却排除了这两个请求权。
黄佳幸：没有排除，只是排除了履行协议请求权和不履行协议的赔偿请求权，有可能因为缔约过错产生赔偿请求权。
——以上部分由王燕婷整理
张文祥：作为绅士协议，它只是有可能根据缔约过失产生赔偿责任。但是我觉得如果没有进入行政领域就直接纳入民事领域就好了。非正式行政活动跟事实行为到底是什么关系，是广义的事实行为？非正式行政活动是不是只是划归一个类型的种类概念，而不是法律概念？它存在的意义到底是什么？
刘艺老师：看一下事实行为有什么意义。
张文祥：事实行为会产生侵权损害赔偿责任，虽然不会产生法律关系，但是会产生实际效果。
刘艺老师：非正式行政活动也是事实行为，它一样可以产生侵权损害赔偿。
张文祥：但是书本小字上说，它对行政机关没有法律约束力，不会产生实际法律效果。
刘艺老师：事实行为都没有实际法律效果。
黄佳幸：这里是没有履行协议请求权，但是造成损害仍然会产生侵权损害赔偿请求权。
刘艺老师：如果有缔约过错，同样可以产生损害赔偿请求权。
张文祥：但是类似协商这种没有法律效果的非正式行政活动，它有可能产生实际损害么，相对人又无法提请信赖利益保障请求，那这种协商会产生什么样的效果呢？它只是“绅士协议”而已。
陈辉：实际中它肯定会产生效果，虽然不能罗列到底有哪些，但是这种规定是为了防止出现这种损害效果。
廖丽环：文祥的意思是非正式行政活动没有法律约束力，那么它怎么会产生损害效果呢。
陈辉：事实行为都是这样子的。
张文祥：我意思是，非正式行政活动这个概念完全可以用另外一个概念涵盖掉。类似我们之前的不确定法律概念和裁量请求权这种大的概念，没必要多出一个非正式行政活动的概念。
刘艺老师：这个问题我来回答一下吧，其实非正式行政活动现在变成了一个非常重要的概念。
张文祥：我的意思就是，这个东西可以纳入其他范畴规制，如果还没有产生效果就纳入民事领域，产生实际效果就纳入行政行为或者行政合同领域。
刘艺老师：它是不可能纳入民事领域的，它肯定是行政行为的一个前置性行为，而且有可能还伴随着整个行政活动的作出过程；实际上它相对于我们现在的管理方式的变更，现在的管理方式不像以前那样全部是高权性、单方性的；书本上400页也讲得很清楚，它是为了听取公民的意见，另外需要公众和行政机关进行协商，让行政机关了解事实真相，并行使自己的调查权；还有一个是因为行政行为的做出必须在当事人同意的前提下，这样的行政行为才是有效的，当事人才会履行，管理方式的变化导致很多重要的行政活动做出之前都会采取协商活动。
至于你说的，需不需要单独考量这个问题，我觉得它单独列出是为了让这种类型的活动，更多的受到法律的调整。像你说的一样，这种非正式行政活动是非常没有谱的，它排除了行政自我拘束、又排除了信赖利益保护，但是它也有可能产生缔约过错，适用过错原则，产生相应的赔偿责任。这就要求行政机关谨慎作出相应的活动，虽然德国联邦程序法上这些都不能适用，但是德国适用结果归责原则，只要产生实际的损害结果，就有可能产生损害赔偿责任。这块内容，国内很多学者都有研究，有两年非正式行政活动研究非常热门，你们可以查一下。还有没有其他问题？
王燕婷：佳幸，书本399页讲到了准国家法律行为，又说非正式行政活动或多或少与它相类似。下面没有介绍相似的地方，你能不能解释一下这句话。
黄佳幸：我看的时候没有注意到这句话，不清楚。
刘艺老师：其他人怎么看？
张文祥：应该与下面的小案例有关系，因为双方进行了协商，导致了不再需要去立法。
廖丽环：准国家法律行为有没有约束力呢？
刘艺老师：应该去好好查一下这个准国家法律行为的概念，后面的例子没有讲清楚，案例说国家本来想立法，但是后来因为烟草协会自己进行的行业限制，国家放弃了议案。这个为什么就是准国家法律行为了呢？
张文祥：国家法律行为会产生法律效果，准国家法律行为是没有产生法律效果，但却产生事实上的效果。
刘阳：国家法律行为包括立法行为，立法的行为是国家行为，那么准备立法的行为是准国家法律行为。
张文祥：应该先理解什么是国家法律行为，才能理解什么是准国家法律行为。
刘阳：我刚刚说的准备是在立法之前进行的一系列准备活动，为立法所作出的铺垫。而非正式行政活动也是一个协商准备的过程。这个准国家法律行为不是准备的意思，但是包括一系列的筹划、措施，最终推出了国家法律行为。
陈辉：这应该是内部的一个行为，比如我们人大立法，只有表决了才是真正的立法，而他在立法之前的审查草案应该属于准立法行为。
张文祥：我赞成，这里应该是指前置行为。
刘艺老师：你们讨论的结果是什么？
刘阳：我没有查过准国家法律行为这个概念，但是准国家法律行为应该包括立法行为。下面的案例也比较契合立法行为。如果说立了限制香烟的法律属于国家法律行为，那么在立法之前的一系列准备活动就是准国家法律行为。
张文祥：有两层面的意思，一个是准备活动，一个是没有法律约束，但是产生了实际的效果。
刘艺老师：佳幸你回去再核实一下，看看刘阳讲的是否正确。
黄佳幸：我刚刚用手机查了一下，准法律行为是介于法律行为和事实行为之间的，属于另一类。一个法律行为可能有多个准法律行为组成，但是它没有说准国家法律行为。
章红艳：是不是指阻止法律协议方面的国家合作。议会立法前，如果香烟行业协会与政府之间达成一直意见，那么国家就不用立法了。行业在德国行政法方面是不是指公法人呢。
廖丽环：行业应该是指社会法方面的吧。
刘艺老师：原来的社会法把所有与社会有关的法律方面都纳入，现在的社会法仅指社会保障方面。那行，还有没有其他问题呢？
——以上部分由张文祥整理
刘阳：公共警告和行政警告之间有没有区别呢？
黄佳幸：公共警告应该是行政警告的一种。
刘阳：公共警告是行政主体作出一种警告，后面又说行政警告多种多样，这边直接换成了行政警告的概念，它应该是说公共警告多种多样。刚刚老师问到两者的区别时，佳幸说的是禁止令和警告之间的区别吧。
张文祥：书本上说行政警告在种类和效果方面，情况各异，差别很大，明确进行概念上的归纳和界限非常困难，它应该是一种更广义的范围。而公共警告的问题可以借助事实行为的条件得到解决，只是一种集合符合。
刘阳：针对行政警告和公共警告的区别，我认为393页第三节第一个大点——概念界定中，译者混淆了行政警告和公共警告，编码9、10的这两段第一句提到的行政警告应当是指公共警告。
刘艺老师：我个人也认为上述两处确实是翻译有误，但行政警告与公共警告有所区别，并非同一概念。
章红艳：那么399页中第一段中提到的“单方主权活动”即行政警告、建议和咨询如何理解，是否此处的行政警告也应理解为公共警告？公共警告是事实行为，行政警告是行政行为，两者区别很大，因此我认为行政警告不同于公共警告。
黄佳幸：我认为“单方主权行为”并不一定是指行政行为。将行政警告、建议和咨询并列在一起，只是说明它们是非正式行政活动，而非说明它们属于行政行为。
刘阳：此处“单方主权活动”并不能直接表明后面提到的行政警告就是行政行为，因为行政机关在作出事实行为时也体现了其主权性，这种主权性是行政机关的职责所在。
陈辉：仅凭“单方主权活动”不能得出是行政行为，因为行政行为的构成要件还包括其他方面。
张文祥：我国是否有公共警告和行政警告的概念？
刘艺老师：有，我国食品安全领域的公示公告、行政处罚中的警告与公共警告、行政警告概念相对应，杨建顺老师和我写的一本书里提到了这一点。公示公告虽然不是一种处罚行为，但是这种公开行为的确会对商家的商誉产生一定的影响。我个人觉得，399页中提到的行政警告应理解成公共警告。
陈辉：此处的行政警告是否可以理解为告诫？
刘艺老师：警告与告诫不能等同。
黄佳幸：奥森布尔认为行政警告属于非正式行政活动，但毛雷尔并不认同，而是认为行政警告是事实行为。我个人觉得，行政警告是公共警告的上位概念。
刘艺老师：两者的效力应当不同。奥森布尔所谓的“单方主权活动”应当理解为行政行为，因此我个人觉得行政警告和建议、咨询的性质是不同的，所以三者不应当并列。
陈辉：若将此处的行政警告理解为告诫，则可以并列。
刘艺老师：个人认为不能这样理解。因为告诫是属于事实行为，是行政行为的辅助性行为，因此，这里的建议与咨询是事实行为；而行政警告是一种处理行为，是具体行政行为，不能并列。所以我认为此处的翻译也存在错误，应当将行政警告翻译为公共警告。
张文祥：德国没有行政警告与公共警告之间的区别。
刘艺老师：台湾对此是有区分的，而台湾行政法主要源于德国，所以我认为德国很可能对此是有区分的，另外，章志远写过一篇相关的文章，大家可以查阅资料予以确定，由佳幸负责查证。
廖丽环：事实行为与事实上的行为是一样的吗？
张文祥：这里的事实行为指行政事实行为，事实上的行为应当包括各种领域中的事实行为，比如民事领域的事实行为。
廖丽环：现实中是否能赋予事实上的行为以法律效果？
张文祥：在民事领域是可以的。
刘艺老师：不能说赋予事实行为以法律效力或法律效果，而是事实行为客观上可能产生法律效果。
黄佳幸：第十六章——计划和计划行为。
——以上部分由胡佳整理
胡佳：第416页小字部分的“假溯及力”是什么东西，后面应该是对前面的总结，但有些连不上。
刘艺老师：“假溯及力“中的“假”就是“临时”。
王燕婷：415页有讲到。
张文祥：真溯及力指法律后来的发生的变更适用于以前的已经结束的事实要件，假溯及力指法律只对现有的尚未结束的案件事实和法律关系发生面对将来的作用。
刘艺老师：那什么时候适用真溯及力，什么时候适用假溯及力呢？
张文祥：根据信赖保护原则，真溯及力原则上没有适法性。
刘艺老师：但416也小字部分为什么说“在这类案件中有关假溯及力的原则不能直接适用，但联邦宪法法院却适用了这些原则”？
黄佳幸：因为变更税收优惠的政策产生的公共利益大于个人的信赖利益，因此这时候的溯及力不能适用。书中有提到这个案子的审理分两个阶段，首先一审时计划还是变更了，但二审时是适用信赖利益保护原则的，计划没有变更。
张文祥：什么情况才能适用假溯及力？
黄佳幸：首先，有溯及力即意味着不能随意变更，本段的意思是说若因客观原因改变导致变更，且维护的公共利益大于个人利益保护，那么假溯及力不能适用。
刘艺老师：不能溯及既往有三种例外情况，第一，客观情况发生变化，当事人知晓，第二，发生变化的原因是公共利益大于个人利益保护，第三点有些遗忘了，下来我再查一下。一般情况下即适用从旧兼从轻。
陈辉：那本段这句话不是自相矛盾吗？
刘艺老师：这里跟刑法的规则不一样，例如一个行政行为做出的过程中，原法废除，新法颁布，那么该行政行为则适用新法。法不溯及既往是指旧行为不适用新行为。
刘阳：所以法不溯及既往就是保护信赖利益？
陈辉：是的。
刘艺老师：举个具体的例子，上海某制药厂生产胚胎药，根据旧法，需要实验三年就可以颁发生产许可证。但根据新法，不但需要实验三年，还需要其他条件，否则不予颁发许可证。制药厂不服，诉至法院，理由是根据信赖利益保护原则，应当适用旧法。法院则坚持不能溯及既往，因为该新法可以保护更大利益，因此不能溯及既往。因此，这里信赖利益保护与溯及既往有冲突。
陈辉：个人理解，有溯及力即用新法对过去的行为进行调整，没有溯及力即相反，这与老师您讲到的正好相反，这跟刑法上的溯及力规则不一样。
张文祥：我的看法正好相反，我认为，有溯及力即适用旧法，没有溯及力则只能适用新法。
刘阳：旧法应该不存在有无溯及力了。
刘艺老师：我再重新解释下上述案例，本案中，原告在一审中主张：虽然该实验并不满足新法规定的条件，但基于信赖利益保护，法院应当判决行政机关履行颁发行政许可职责。一审法院反驳理由：申请许可的行为发生在新法颁布之后，因此，有溯及力。二审法院则认为：此处法并不能溯及既往，应当保护信赖利益。关键问题是：如何看待本节中真假溯及力如何理解？
黄佳幸：真溯及力即溯及既往，假溯及力即不溯及既往。
刘艺老师：应该可以这样理解。
——以上部分由陈辉整理
刘艺老师：（...接上）那么这个案例表示在一般情况下，法都是不溯及既往的。
陈辉：案例中说假溯及力原则上不能直接适用，但联邦宪法法院却适用了这些原则。
刘艺老师：为什么法不溯及既往不能直接适用呢？法不溯及既往的条件就是我讲的那几点，分别是（1）当事人知悉法律的变化（2）新颁发的法律是对公共利益的更大的保护。关键是为什么法不溯及既往不能直接适用，是不是它和信赖保护之间还有优先适用的问题？如果能适应信赖利益保护就适用信赖利益保护，还是什么其他的原因？
陈辉：“假溯及力原则上不能直接适用”是指“假溯及力不适用”还是“不能直接适用”。
刘艺老师：“不适用”是指没有适用不适用的问题，因为没有出现一个适用的状况。
章红艳：公共利益大于信赖保护的时候，假溯及力是不适用的。
谢晓彬：那为什么联邦宪法法院却用了呢？
刘艺老师：那红艳你来解释一下这个问题。
章红艳：我是这样理解真溯及力和假溯及力的，真溯及力是新法适用了以前的行为，假溯及力就是旧法在事实变更后还可以继续使用。
刘艺老师：我觉得不是旧法的问题，还是新法的问题。
谢晓彬：新法适用新行为。现行法只适用现在的行为和还没有结束的行为，不存在一个旧法的问题。
陈辉：我觉得我赞同红艳的观点，假溯及力的法指的是旧法，书上说，如果法律后来发生的变更适用于以前已经结束的事实要件，构成真溯及力。如果法律只对现有的、尚未结束的案件事实和法律关系发生面对将来的作用，构成假溯及力。这里的真假溯及力不应该理解成我们所说的是不是应该溯及既往，应该指的是旧法。
刘艺老师：我觉得应该都是新法。
刘阳：小字的第一句话，如果法律后来发生的变更适用于以前已经结束的事实要件，构成真溯及力。就是说旧法已经变更成新法了，新法适用以前已经结束的事实构成真溯及力，所以我觉得这里指的就是新法。
刘艺老师：415页小字里面讲到的，如果保护信赖利益，那溯及既往原则就没有适法性，也就是说信赖利益的存续要大于溯及力。在这个案件中，有关溯及力是不能直接适用的，是因为信赖利益的保护高于溯及既往原则。但联邦宪法法院却直接适用了这一原则，但是二审推翻了一审的判决，采用的是信赖利益保护原则。是这样的吧。
黄佳幸：这里说真溯及力和假溯及力的划分遭到了学理上强烈的批评。
陈辉：那就肯定不是单指溯及既往和不溯及既往的问题了。我们刚才理解可能错了。
谢晓彬：我觉得就是法的适用问题，不是溯及既往的问题。
陈辉：溯及既往和不溯及既往肯定是有这种划分的。
刘艺老师：这是关于信赖利益和溯及既往两个原则该用那个原则的问题。前面关于真假溯及力做了理论上的区分。
廖丽环：这两个在适用上有先后的问题吗？
刘艺老师：有的啊，信赖利益原则高于溯及力原则。懂了没？还有问题吗？我觉得你们可以注意一下请求权的问题，计划保障给付的问题。计划保障给付是另外一种请求权，德国的诉是根据请求权的类型划分的，可以看一下耶利内克的《主观公权力》的那本书。
张文祥：对规章的审查是不是由自治组织内部解决？相关人对规章提起审查的请求，制定规章的主体自己对规章进行审查？
刘艺老师：是由自治机关他自己审查的。
张文祥：有没有层级监督，如果它做出的行为由内部可以废除，那么还有没有其他的途径将规章废除。
刘艺老师：有的，宪法法院可以针对这个冲突进行解决。
张文祥：宪法法院不是保障基本权益的吗？
刘艺老师：如果法律规范发生问题，宪法法院也是有权管辖的。
张文祥：用地计划是规章形式，间接对公民的权益产生效果，那么该如何救济公民的权利。
刘艺老师：规章是自治权；行政法院是基于统一司法权，是基于联邦的权利，如果其对规章进行审查时有问题的，可能是不能够随便审查规章的。具体的我没有考察过，但我觉得从宏观上把握应该是这个样子的。规章间接对公民产生法律上的效果。
王艳婷：规范之诉中的法规命令包括规章的。
刘艺老师：在哪里？
王艳婷：77页，行政机关对其进行审查的时候，提到了另外一种方式。可以根据行政法院法47条提起审查规范命令之诉。
张文祥：我查了一下，这里是不包括规章的。行政法院是不能接受规章之诉的。
刘艺老师：我这本书上是这样写的，高等行政法院在其审判管辖权范围内，根据申请，对下列事宜可作出有效判决。根据建筑法典的规定颁布的规章，根据建筑法典第246条第2款发布的法规，其他属州法律以下的法规，只要该法规是州以下予以规定的。自治的规章一般都是州法律以下的法规。任何自然人、法人因法规或者其适用而遭受损害的或在可预见时间将遭受损害，可以提起针对法规的审查申请。
张文祥：这里针对的是建筑法典，那针对用地计划方面是否可以提起规章的审查？
黄佳幸：412页的小字部分说“因此不能通过行政法院法第47条规定的规范的审查程序撤销”。
张文祥：我问的就是，如果规章不能通过行政法院法第47条规定的规范的审查程序撤销，应该如何救济？
陈辉：通过复议可不可以呢？
张文祥：行政法院能不能介入自治组织的自治权这是一个问题。
王艳婷：用地计划并没有设定公民的权利和义务。
张文祥：但是用地计划会对公民产生间接的法律效果，这种间接法律效果该如何救济？规章只能提起自身审查，只能内部监督。
胡佳：既然行政法院第47条不适用那么只能走内部程序了，即自治组织自我审查。
刘艺老师：我觉得是这样的，用地计划没有设定公民的权利和义务，故不构成实际上的法律规范，不能够通过规范审查的程序予以撤销。用地计划实际上侵犯了公民的权益，该如何救济呢？实际上，公民主张损害请求权就可以保障其权益，不必通过废除规章予以救济。用地计划根本就不是规范，它造成的侵害，公民可以运用其他的方式予以救济。
张文祥：书上说，用地计划是属于用规章形式作出的啊？
刘艺老师：这里是说用地计划不是实际意义上的法律规范。
陈辉：那用地计划是不是规章呢？它既然不是规章，那前面为什么说认定为规章呢？
刘艺老师：这些规定就像我国的抽象的行政行为，形式上是一个抽象的行政行为，但事实上是一个具体的行政行为，法院按照具体行政行为进行审查。法规命令都是行政机关和机构制定的，不应当包括其他团体。所以我认为行政法院法第47条的“法规”除了法规命令，应该还包括规章,因为其中第2款里提到“申请是针对任何颁布法规的团体、机构或财团而提起”，团体、机构或是财团制定的是规章而不是法规命令。按照这个理解，行政机关可以对用地计划提起规范审查之诉。
——以上部分由章红艳整理
廖丽环：第十七章讲行政私法活动，主要是补贴行为和两阶段理论。
——以上部分由谢晓彬整理
廖丽环：接下来第四节其他补贴。一、亏损性的补贴，亏损性补贴是不涉及两个阶段的划分的，因为贷款支付不是第二个阶段，仅仅是批准决定的执行。二、担保，担保在特定情况下适用两阶段理论。就是行政机关通过行政行为向补贴领受人表明，作为担保人为领受人的义务提供担保，并与补贴领受人的债权人签订私法上的担保合同。就如图中所列（P433）当国家没有钱的话，可以由银行直接向公民支付补贴，国家作为担保人与作为债权人的银行签订担保合同。这里毛雷尔教授提醒我们不能将这种担保绝对地视为私法关系，要具体情况下具体分析。三、优惠，优惠属于国库的后备行为，分为两种情况：第一种是如果将优惠行为视为行政行为中的一个专门决定的话，这时候就会遇到两阶段理论。有关是否给予优惠条件的决定，就属于公法性质，该决定的执行就属于私法性质。第二种情况就是仅仅作为内部机关的私法行为的先决问题予以考虑的话，该优惠就只涉及私法上的法律关系，由普通法院管辖。后面第五节讲的是欧洲法的规定，大家可以自己看看。
刘艺老师：大家有什么问题？
章红艳：关于两阶段理论那里。行政私法活动和两阶段理论究竟有什么不同？
廖丽环：行政私法活动是一个混合物，有私法的也有公法的。例如行政盈利行为、以私法形式执行公共任务，这当中就可能有私法的可能有公法的。而两阶段理论，也包含公法和私法，但它有个先后顺序。第一个阶段是公法，第二阶段是私法。
谢晓彬：在第434页，私人银行中介（P434第一句）。在做中介时，这个银行必须是私人的吗，国有银行可不可以？
廖丽环：可能是因为国库的不足，这才有了第三人的介入。如果是国有银行的话，就不需要第三人即私人了。所以应该不包括国有银行。
刘艺老师：这个没有特定要求。它是涉及担保和贷款，国有银行也可以。只要公民和第三人之间是个贷款合同，和银行的性质没什么关系。
王燕婷：第431页中所说的“代替一个阶段的法律关系”（P430第2句）。替代方案中有行政行为、行政合同、私法合同，我想问的是一个替代行为中，是签了两个合同即有行政合同、私法合同，还是只签了一个合同，该合同包括了行政合同和私法合同的性质？
刘艺老师：这个是按法律关系划分，即有可能在一个合同里面分为两个不同的法律关系，也可能真的签了两个合同。按法律关系划分和按行为划分是两回事。按行为划分就是强调签一个还是两个合同。所以替代方案中你说的两种情况都可能。
胡佳：第431页，倒数第二段中：“补贴受领人可能因合同销售丧失原本通过行政行为不会丧失的保障。”这里怎么出现了“销售”？是不是印错了。
廖丽环：这里说的合同销售好像是前面提的一个例子。是不是指第425页小字部分的例子。
刘艺老师：这个例子里连原告被告的名字都出现了，应该不是。有可能是第426页小字部分的例子。
刘阳：是打错了吧。
刘艺老师：是“因合同丧失原本通过行政行为不会丧失的保障”。
陈辉：第432页，编码28的最后一句“该理论受到了第三者介入及其相应的‘三方关系’的限制”。这个“三方关系”到底是怎么限制的？
廖丽环：就比如第434页所举的例子，就是私人银行中介介入，担保就不能纯碎视为私法关系。后面有提到旋转体，我认为旋转体的意思就是转到不同角度就有不同的定位，可能要具体情况具体分析。
刘艺老师：这需要下去查一下民法典第765条以下到底是怎么规定的。当出现三方关系时，就很难认定究竟是私法关系还是民法关系，这要根据民法典第765条以下是怎么规定的。
廖丽环：那我回去查一下。
刘阳：第430页中“私法合同”小节，第二句“由于行政机关发放补贴是为了执行行政任务，应当认定为‘行政私法’，因此受公法约束。”它是私法合同，为什么受公法约束。既然发放补贴是为了执行行政任务，为什么不直接签行政合同？私法合同不是主要用于政府采购之类的吗？
张文祥：行政私法就是以私法的方式去执行公法任务，所以它还是要受到公法的约束。私法合同执行的是行政任务。
王燕婷：行政合同规定的是发放贷款的要件和条件，是跟法律规定的内容有关的，和私法合同不一样，是执行行政任务。
刘艺老师：我认为张文祥讲的是对的。有什么问题吗？
王燕婷：没有，我只是想补充一下，就是行政合同和私法合同的内容是不一样的。
刘阳：明白了。
刘艺老师：我认为行政合同和私法合同不光是内容的问题，而是性质上的不同。私法合同的确是私法性质的，但是它的目的是公法的，因此要受到公法约束。我举一个例子，例如冬天烧煤供暖，为了保证北京的供暖，北京政府向供暖系统发放补贴，此时这个供暖系统就要受到限制，比如只能供给给北京。这就是私法合同受到公法限制。
陈辉：那老师这里是不是也可以以行政合同的方式呢？如果可以，那怎么区别行政合同和私法合同呢？
刘艺老师：是可以。但是在实际的情况中，私法合同效率更高些。行政合同中行政机关占主导，私法合同中可以进行商议。
陈辉：那相对人怎么判断所签订的合同究竟是私法合同还是行政合同呢？万一，行政机关到时候规避怎么办？
刘艺老师：如果合同签订过程中明确约定是根据民法典607条签订就可以判断是私法合同，但是如果实践中，就得由法院具体认定，而且，实际运行中，双方当事人肯定能够明确自己签订的合同是民事还是行政性质，而且在签订合同前肯定有约定，特别像德国这样的公私法界定较为严格的国家，如果是在中国，就可能出现你说的情况了。还有什么问题吗？
——以上部分由黄佳幸整理
廖丽环：老师，我想问下，书本第423页最后一句，减免性补贴是只有一个行为吗？只受公法调整吗？
刘艺老师：书上只强调给付性行政补贴属于行政法调整的补贴行为，但是并没强调减免性补贴也属于这个范围调整。
张文祥：补贴指积极发放财产的行为。
陈辉：所以和中国不一样，中国有免税、减税，而德国只有主动给付才算行政法意义上的补贴。
刘艺老师：减免性补贴到底是不是用二阶段理论，并不在我们讨论范围，首先二阶段理论首先属于公法性质，其次有私法属性，而这个减免性补贴没有提到属于行政法调整。这个问题解决了，接着往下读吧。
廖丽环：接下来讲第十八章行政自动化。首先第一节概述，主要介绍行政自动化发展背景和发展意义，着重强调其在数据化时代下的背景意义。我认为这很契合当下个人隐私和私隐制度保护的发展需要。第二节，介绍自动作成的行政决定，作者认为自动作成的行政决定属于行政行为。由此，我就联想到一个题外话问题。2012年广州因为红绿灯指示发生错误导致人员伤亡，再加上最近雾霾天气较为严重，比如近来京津唐地区明确规定以为雾霾天气导致误闯红绿灯的行为，不受处罚。那么我就联想到，这种情况下，导致的伤亡，是应该归责于行政机关的责任还是将其认定为民事，由事故者之间自己认定？因为据我了解，台湾和德国对于红绿灯出错导致的损害时纳入国家赔偿，而我国好像在这一方面未做规定。接下来，第二点，笔者就主要介绍适用的特殊规则，在书本第443页的四条。尤其第三条和第四条听证免除和说明理由义务免除，适用并不是绝对，而是有例外情况的。说明义务免除，存在一个弊端，使得相对人没有办法了解行政行为合法性的理由，相对人没有办法对这种行为给予反驳。而听证义务免除，强调了只有借助行政自动化处理行政批量行为时，听证义务才可以免除。我觉得这当中也存在一个问题，在某些情况下是相对人丧失参与权。另外书本第434页提到签名问题。行政行为时，若没有签名，就使得相对人无法获知侵害机关，那么在之后的救济上就会带来困扰。所以现在普遍呼吁复制名制度的建构。第三节，主要是违法的自动决定。笔者主要强调，自动化并不完全排斥自由裁量的问题。但是我觉得，自动化，不可避会将行政行为裁量转变为事实前的裁量，在事实和价值的裁量上，采用统一的程式化，就没有办法做到行政理念中提倡的考虑相关因素，可能有违合理性原则。
张文祥：丽环刚刚提到的红绿灯应该不属于行政自动化吧？
刘艺老师：她对这个问题的定性是不对的，但这个问题本身与这个性质无关。
陈辉：按美国好像不属于行政行为。
刘艺老师：实际上，这种情况是属于行政不能，因为雾霾，是不可克服的，它就只能交给相对人自己去处理，当然要考虑各自的责任。
刘艺老师：还有问题吗？其实这章挺有意思的，实践性很强。大家看看后面的参考文献，都挺有意思的。尤其你们大刘老师，一直在研究数据保护，这个问题将来可能是个热点。
张文祥：老师，她刚刚讲的红绿灯事件，责任到底是归属于谁的？
刘艺老师：公法上侵权原则的归责原则是以违法和结果损害两个为主是吧？那么把红绿灯视为行政命令的话，行政命令如果失效的话，我觉得应该可以归入国家赔偿。但是国家赔偿有一个原则，如果其他民事救济途径能够进行赔偿的话，就先进行赔偿。而且，这件事也得根据双方的责任。这是我的观点。
黄佳幸：我们国家目前有行政自动化的情况吗？
刘艺老师：我们国家目前已经很多了，比如电子政务。
黄佳幸：支付宝缴费属于吗？
刘艺老师：那应该属于民事的。
廖丽环：那如果是因为程序错误导致的呢？
张文祥：我们国家好像有规定，如果属于文字错误输入的话，直接变更就好，内容错误的话，撤销就好。
刘艺老师：这方面，程序法有相关规定。
刘阳：老师，如果红绿灯失效可以申请国家赔偿的话，那它的理论基础是不是可以基于信赖利益保护？
刘艺老师：当时已经没有红绿灯了，你就没有期待可能性。也就是说如果你已经知道此时没有红绿灯，那么你就没有信赖利益的保护了。还有问题吗？没有的话，今天就先讲到这章吧。
——以上部分由廖丽环整理
毛雷尔《行政法总论》读书会第五期
主讲人：黄佳幸（15章——16章），廖丽环
黄佳幸：第十五章事实行为。事实行为的概念是指某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施，包括有警告、通知、清扫街道等。事实行为在各个领域都存在，我们主要讨论的是行政法领域内的事实行为，它相对于法律行为来说享有较大的法外空间。行政事实行为的合法要件有四点：主体有管辖权，要在法定职权范围内，行政事实行为的内容符合法律和原则，没有侵犯公民的基本权利。事实行为的违法后果及法律保护是区分事实行为和法律行为的意义所在，即法律救济不同和救济程序不同。行政事实行为的违法不能像行政法律行为那样引起无效、可撤销的问题，但是如果事实行为侵害了公民的合法权益，受害人享有清除后果请求权和恢复请求权，可以提起给付之诉和确认之诉。
接下来讲到公共警告。公共警告是指行政机关或者其他政府机构对居民公开发布的声明，提示居民注意特定的工商业或者农业产品，或者其他现象。那么接下来本书就进行举例说明，如切勿使用腐烂面食品的警告和青少年性行为警告等。书的编码10对行政警告、公用警告和禁止令进行区分，警告具有命令或者禁止令的作用，但是二者的收件人不同，禁止令通常限于与收件人的内部关系，而公共警告的传播范围更广。公共警告的目的是基于政府的公信力从而影响选择，不具有执行力；禁止令依靠政府的强制力也具有执行力。编码11提到了一个问题：公共警告能否作为独立的行政法管理方式对待。作者的观点是否定的。接着，讲到公共警告法律上的适法性：1.管辖权，肯定了联邦政府的管辖权，宪法依据是基本法第5条规定的“信息权和宣传权”；2.法律依据极其法律保留有关问题，警察危险没有涵盖在内；3.符合基本法规定的基本权利并遵守比例原则。并提到最小损害原则，对生产商的损害尽可能小，尽可能避免对其造成广泛影响。接下来就是产品安全法和生活用品和必需品法的相关规定。产品安全法规定的公共警告限制较为严格，只有存在“拖延的危险”即为了防止对健康的巨大危险，有必要采取及时的侵害措施，并且其他措施，特别是警告生产商或者其他对生产商的措施不充分时，公共警告才具有适法性。生活用品和必需品法的规定较为宽松。
然后讲到非正式的行政活动。非正式的行政活动是指行政决定作出时或者作出前，行政机关与公民之间进行协商或者其他形式的接触的行为。范围较狭小，后面举到的例子都是非正式协商，如颁发建设许可之前的磋商，主管机关的相关告知等。非正式行政行为的重要性是与现今行政行为方式的转变有关。书中还提到了德国学者对非正式行政活动的界定，范围更加宽泛，毛雷尔是不认同这样的观点。非正式行政行为的意义在于减轻行政负担，节约时间和费用等。非正式协商的适法性，基于行政机关听取公民意见的义务、作为非正式行政活动根据的调查原则及行政机关全面考虑公共利益和个人权益的、公正的决定义务，可以推导出“协商”义务。非正式协商没有法律约束力但是会产生事实上的约束力，因为没有法律约束力，所以排除信赖保护原则、诚实信用原则和行政自我约束原则等的限制，无论行政机关还是公民都可以因事实状态或者法律状态的变化甚至是基于自己判断的变化撤回协议，而且不产生履行协议的赔偿请求权和不履行协议的赔偿请求权。但是可以根据缔约过错原则产生赔偿责任。非正式行政活动的具有一定的界限，基本法第20条第3款作了一般的限制性规定：立法应遵循宪法，行政和司法应遵循宪法和法律。非正式行政活动会产生事实上的约束力，所以法律应当对其作出限制。实体方面的界限是行政机关不得作违法的让步；程序方面的界限是不能忽视调查原则所确立的查明案件事实的义务、忽视第三人的听证权和参与权。本章内容结束。
刘艺老师：公共警告和行政警告有什么区别？
黄佳幸：首先，范围不同。行政警告有具体的相对人而公共警告没有。其次，效力不同。行政警告有执行力而公共警告没有。
刘艺老师：书中举到的例子有一个是切勿使用腐烂面食品，这就是公用警告，公用警告具有信息的公布性？
黄佳幸：公共警告产生的影响有的时候比行政警告更加具有负担性，因为它的范围更广。
陈辉：非正式行政活动的协商和达成行政合同的协商有什么区别么？
黄佳幸：行政合同签订之前有协商过程，但是非正式行政活动的协商是排除掉行政合同所说的协商。你可以看到本章编码15上面的小字部分最后一句话有说“即不存在行政合同，也不存在临时决定更或者许诺，而仅仅是没有约束力的协商，即绅士协议。”比如说，我们之间进行协商并签订了行政合同，那这就是行政合同的协商；如果我们的协商并没有签订行政合同，不存在临时决定或者许诺的话，那这就是非正式的协商。
张文祥：非正式行政活动的存在意义在哪里？书中说可能产生赔偿责任，如果它没有形成行政合同或者其他什么的话，就直接纳入到民事活动就好了，如果形成的话就属于行政活动，何必要规定一个非正式行政活动呢？
黄佳幸：非正式行政活动与民事活动的区别在于，虽然非正式行政活动虽然没有法律约束力但是具有事实约束力，所以可以看出它与民事行为是不同的。那你认为事实行为的存在意义是什么？
张文祥：可以产生损害赔偿请求权和清除后果请求权。但非正式行政活动却排除了这两个请求权。
黄佳幸：没有排除，只是排除了履行协议请求权和不履行协议的赔偿请求权，有可能因为缔约过错产生赔偿请求权。
——以上部分由王燕婷整理
张文祥：作为绅士协议，它只是有可能根据缔约过失产生赔偿责任。但是我觉得如果没有进入行政领域就直接纳入民事领域就好了。非正式行政活动跟事实行为到底是什么关系，是广义的事实行为？非正式行政活动是不是只是划归一个类型的种类概念，而不是法律概念？它存在的意义到底是什么？
刘艺老师：看一下事实行为有什么意义。
张文祥：事实行为会产生侵权损害赔偿责任，虽然不会产生法律关系，但是会产生实际效果。
刘艺老师：非正式行政活动也是事实行为，它一样可以产生侵权损害赔偿。
张文祥：但是书本小字上说，它对行政机关没有法律约束力，不会产生实际法律效果。
刘艺老师：事实行为都没有实际法律效果。
黄佳幸：这里是没有履行协议请求权，但是造成损害仍然会产生侵权损害赔偿请求权。
刘艺老师：如果有缔约过错，同样可以产生损害赔偿请求权。
张文祥：但是类似协商这种没有法律效果的非正式行政活动，它有可能产生实际损害么，相对人又无法提请信赖利益保障请求，那这种协商会产生什么样的效果呢？它只是“绅士协议”而已。
陈辉：实际中它肯定会产生效果，虽然不能罗列到底有哪些，但是这种规定是为了防止出现这种损害效果。
廖丽环：文祥的意思是非正式行政活动没有法律约束力，那么它怎么会产生损害效果呢。
陈辉：事实行为都是这样子的。
张文祥：我意思是，非正式行政活动这个概念完全可以用另外一个概念涵盖掉。类似我们之前的不确定法律概念和裁量请求权这种大的概念，没必要多出一个非正式行政活动的概念。
刘艺老师：这个问题我来回答一下吧，其实非正式行政活动现在变成了一个非常重要的概念。
张文祥：我的意思就是，这个东西可以纳入其他范畴规制，如果还没有产生效果就纳入民事领域，产生实际效果就纳入行政行为或者行政合同领域。
刘艺老师：它是不可能纳入民事领域的，它肯定是行政行为的一个前置性行为，而且有可能还伴随着整个行政活动的作出过程；实际上它相对于我们现在的管理方式的变更，现在的管理方式不像以前那样全部是高权性、单方性的；书本上400页也讲得很清楚，它是为了听取公民的意见，另外需要公众和行政机关进行协商，让行政机关了解事实真相，并行使自己的调查权；还有一个是因为行政行为的做出必须在当事人同意的前提下，这样的行政行为才是有效的，当事人才会履行，管理方式的变化导致很多重要的行政活动做出之前都会采取协商活动。
至于你说的，需不需要单独考量这个问题，我觉得它单独列出是为了让这种类型的活动，更多的受到法律的调整。像你说的一样，这种非正式行政活动是非常没有谱的，它排除了行政自我拘束、又排除了信赖利益保护，但是它也有可能产生缔约过错，适用过错原则，产生相应的赔偿责任。这就要求行政机关谨慎作出相应的活动，虽然德国联邦程序法上这些都不能适用，但是德国适用结果归责原则，只要产生实际的损害结果，就有可能产生损害赔偿责任。这块内容，国内很多学者都有研究，有两年非正式行政活动研究非常热门，你们可以查一下。还有没有其他问题？
王燕婷：佳幸，书本399页讲到了准国家法律行为，又说非正式行政活动或多或少与它相类似。下面没有介绍相似的地方，你能不能解释一下这句话。
黄佳幸：我看的时候没有注意到这句话，不清楚。
刘艺老师：其他人怎么看？
张文祥：应该与下面的小案例有关系，因为双方进行了协商，导致了不再需要去立法。
廖丽环：准国家法律行为有没有约束力呢？
刘艺老师：应该去好好查一下这个准国家法律行为的概念，后面的例子没有讲清楚，案例说国家本来想立法，但是后来因为烟草协会自己进行的行业限制，国家放弃了议案。这个为什么就是准国家法律行为了呢？
张文祥：国家法律行为会产生法律效果，准国家法律行为是没有产生法律效果，但却产生事实上的效果。
刘阳：国家法律行为包括立法行为，立法的行为是国家行为，那么准备立法的行为是准国家法律行为。
张文祥：应该先理解什么是国家法律行为，才能理解什么是准国家法律行为。
刘阳：我刚刚说的准备是在立法之前进行的一系列准备活动，为立法所作出的铺垫。而非正式行政活动也是一个协商准备的过程。这个准国家法律行为不是准备的意思，但是包括一系列的筹划、措施，最终推出了国家法律行为。
陈辉：这应该是内部的一个行为，比如我们人大立法，只有表决了才是真正的立法，而他在立法之前的审查草案应该属于准立法行为。
张文祥：我赞成，这里应该是指前置行为。
刘艺老师：你们讨论的结果是什么？
刘阳：我没有查过准国家法律行为这个概念，但是准国家法律行为应该包括立法行为。下面的案例也比较契合立法行为。如果说立了限制香烟的法律属于国家法律行为，那么在立法之前的一系列准备活动就是准国家法律行为。
张文祥：有两层面的意思，一个是准备活动，一个是没有法律约束，但是产生了实际的效果。
刘艺老师：佳幸你回去再核实一下，看看刘阳讲的是否正确。
黄佳幸：我刚刚用手机查了一下，准法律行为是介于法律行为和事实行为之间的，属于另一类。一个法律行为可能有多个准法律行为组成，但是它没有说准国家法律行为。
章红艳：是不是指阻止法律协议方面的国家合作。议会立法前，如果香烟行业协会与政府之间达成一直意见，那么国家就不用立法了。行业在德国行政法方面是不是指公法人呢。
廖丽环：行业应该是指社会法方面的吧。
刘艺老师：原来的社会法把所有与社会有关的法律方面都纳入，现在的社会法仅指社会保障方面。那行，还有没有其他问题呢？
——以上部分由张文祥整理
刘阳：公共警告和行政警告之间有没有区别呢？
黄佳幸：公共警告应该是行政警告的一种。
刘阳：公共警告是行政主体作出一种警告，后面又说行政警告多种多样，这边直接换成了行政警告的概念，它应该是说公共警告多种多样。刚刚老师问到两者的区别时，佳幸说的是禁止令和警告之间的区别吧。
张文祥：书本上说行政警告在种类和效果方面，情况各异，差别很大，明确进行概念上的归纳和界限非常困难，它应该是一种更广义的范围。而公共警告的问题可以借助事实行为的条件得到解决，只是一种集合符合。
刘阳：针对行政警告和公共警告的区别，我认为393页第三节第一个大点——概念界定中，译者混淆了行政警告和公共警告，编码9、10的这两段第一句提到的行政警告应当是指公共警告。
刘艺老师：我个人也认为上述两处确实是翻译有误，但行政警告与公共警告有所区别，并非同一概念。
章红艳：那么399页中第一段中提到的“单方主权活动”即行政警告、建议和咨询如何理解，是否此处的行政警告也应理解为公共警告？公共警告是事实行为，行政警告是行政行为，两者区别很大，因此我认为行政警告不同于公共警告。
黄佳幸：我认为“单方主权行为”并不一定是指行政行为。将行政警告、建议和咨询并列在一起，只是说明它们是非正式行政活动，而非说明它们属于行政行为。
刘阳：此处“单方主权活动”并不能直接表明后面提到的行政警告就是行政行为，因为行政机关在作出事实行为时也体现了其主权性，这种主权性是行政机关的职责所在。
陈辉：仅凭“单方主权活动”不能得出是行政行为，因为行政行为的构成要件还包括其他方面。
张文祥：我国是否有公共警告和行政警告的概念？
刘艺老师：有，我国食品安全领域的公示公告、行政处罚中的警告与公共警告、行政警告概念相对应，杨建顺老师和我写的一本书里提到了这一点。公示公告虽然不是一种处罚行为，但是这种公开行为的确会对商家的商誉产生一定的影响。我个人觉得，399页中提到的行政警告应理解成公共警告。
陈辉：此处的行政警告是否可以理解为告诫？
刘艺老师：警告与告诫不能等同。
黄佳幸：奥森布尔认为行政警告属于非正式行政活动，但毛雷尔并不认同，而是认为行政警告是事实行为。我个人觉得，行政警告是公共警告的上位概念。
刘艺老师：两者的效力应当不同。奥森布尔所谓的“单方主权活动”应当理解为行政行为，因此我个人觉得行政警告和建议、咨询的性质是不同的，所以三者不应当并列。
陈辉：若将此处的行政警告理解为告诫，则可以并列。
刘艺老师：个人认为不能这样理解。因为告诫是属于事实行为，是行政行为的辅助性行为，因此，这里的建议与咨询是事实行为；而行政警告是一种处理行为，是具体行政行为，不能并列。所以我认为此处的翻译也存在错误，应当将行政警告翻译为公共警告。
张文祥：德国没有行政警告与公共警告之间的区别。
刘艺老师：台湾对此是有区分的，而台湾行政法主要源于德国，所以我认为德国很可能对此是有区分的，另外，章志远写过一篇相关的文章，大家可以查阅资料予以确定，由佳幸负责查证。
廖丽环：事实行为与事实上的行为是一样的吗？
张文祥：这里的事实行为指行政事实行为，事实上的行为应当包括各种领域中的事实行为，比如民事领域的事实行为。
廖丽环：现实中是否能赋予事实上的行为以法律效果？
张文祥：在民事领域是可以的。
刘艺老师：不能说赋予事实行为以法律效力或法律效果，而是事实行为客观上可能产生法律效果。
黄佳幸：第十六章——计划和计划行为。
——以上部分由胡佳整理
胡佳：第416页小字部分的“假溯及力”是什么东西，后面应该是对前面的总结，但有些连不上。
刘艺老师：“假溯及力“中的“假”就是“临时”。
王燕婷：415页有讲到。
张文祥：真溯及力指法律后来的发生的变更适用于以前的已经结束的事实要件，假溯及力指法律只对现有的尚未结束的案件事实和法律关系发生面对将来的作用。
刘艺老师：那什么时候适用真溯及力，什么时候适用假溯及力呢？
张文祥：根据信赖保护原则，真溯及力原则上没有适法性。
刘艺老师：但416也小字部分为什么说“在这类案件中有关假溯及力的原则不能直接适用，但联邦宪法法院却适用了这些原则”？
黄佳幸：因为变更税收优惠的政策产生的公共利益大于个人的信赖利益，因此这时候的溯及力不能适用。书中有提到这个案子的审理分两个阶段，首先一审时计划还是变更了，但二审时是适用信赖利益保护原则的，计划没有变更。
张文祥：什么情况才能适用假溯及力？
黄佳幸：首先，有溯及力即意味着不能随意变更，本段的意思是说若因客观原因改变导致变更，且维护的公共利益大于个人利益保护，那么假溯及力不能适用。
刘艺老师：不能溯及既往有三种例外情况，第一，客观情况发生变化，当事人知晓，第二，发生变化的原因是公共利益大于个人利益保护，第三点有些遗忘了，下来我再查一下。一般情况下即适用从旧兼从轻。
陈辉：那本段这句话不是自相矛盾吗？
刘艺老师：这里跟刑法的规则不一样，例如一个行政行为做出的过程中，原法废除，新法颁布，那么该行政行为则适用新法。法不溯及既往是指旧行为不适用新行为。
刘阳：所以法不溯及既往就是保护信赖利益？
陈辉：是的。
刘艺老师：举个具体的例子，上海某制药厂生产胚胎药，根据旧法，需要实验三年就可以颁发生产许可证。但根据新法，不但需要实验三年，还需要其他条件，否则不予颁发许可证。制药厂不服，诉至法院，理由是根据信赖利益保护原则，应当适用旧法。法院则坚持不能溯及既往，因为该新法可以保护更大利益，因此不能溯及既往。因此，这里信赖利益保护与溯及既往有冲突。
陈辉：个人理解，有溯及力即用新法对过去的行为进行调整，没有溯及力即相反，这与老师您讲到的正好相反，这跟刑法上的溯及力规则不一样。
张文祥：我的看法正好相反，我认为，有溯及力即适用旧法，没有溯及力则只能适用新法。
刘阳：旧法应该不存在有无溯及力了。
刘艺老师：我再重新解释下上述案例，本案中，原告在一审中主张：虽然该实验并不满足新法规定的条件，但基于信赖利益保护，法院应当判决行政机关履行颁发行政许可职责。一审法院反驳理由：申请许可的行为发生在新法颁布之后，因此，有溯及力。二审法院则认为：此处法并不能溯及既往，应当保护信赖利益。关键问题是：如何看待本节中真假溯及力如何理解？
黄佳幸：真溯及力即溯及既往，假溯及力即不溯及既往。
刘艺老师：应该可以这样理解。
——以上部分由陈辉整理
刘艺老师：（...接上）那么这个案例表示在一般情况下，法都是不溯及既往的。
陈辉：案例中说假溯及力原则上不能直接适用，但联邦宪法法院却适用了这些原则。
刘艺老师：为什么法不溯及既往不能直接适用呢？法不溯及既往的条件就是我讲的那几点，分别是（1）当事人知悉法律的变化（2）新颁发的法律是对公共利益的更大的保护。关键是为什么法不溯及既往不能直接适用，是不是它和信赖保护之间还有优先适用的问题？如果能适应信赖利益保护就适用信赖利益保护，还是什么其他的原因？
陈辉：“假溯及力原则上不能直接适用”是指“假溯及力不适用”还是“不能直接适用”。
刘艺老师：“不适用”是指没有适用不适用的问题，因为没有出现一个适用的状况。
章红艳：公共利益大于信赖保护的时候，假溯及力是不适用的。
谢晓彬：那为什么联邦宪法法院却用了呢？
刘艺老师：那红艳你来解释一下这个问题。
章红艳：我是这样理解真溯及力和假溯及力的，真溯及力是新法适用了以前的行为，假溯及力就是旧法在事实变更后还可以继续使用。
刘艺老师：我觉得不是旧法的问题，还是新法的问题。
谢晓彬：新法适用新行为。现行法只适用现在的行为和还没有结束的行为，不存在一个旧法的问题。
陈辉：我觉得我赞同红艳的观点，假溯及力的法指的是旧法，书上说，如果法律后来发生的变更适用于以前已经结束的事实要件，构成真溯及力。如果法律只对现有的、尚未结束的案件事实和法律关系发生面对将来的作用，构成假溯及力。这里的真假溯及力不应该理解成我们所说的是不是应该溯及既往，应该指的是旧法。
刘艺老师：我觉得应该都是新法。
刘阳：小字的第一句话，如果法律后来发生的变更适用于以前已经结束的事实要件，构成真溯及力。就是说旧法已经变更成新法了，新法适用以前已经结束的事实构成真溯及力，所以我觉得这里指的就是新法。
刘艺老师：415页小字里面讲到的，如果保护信赖利益，那溯及既往原则就没有适法性，也就是说信赖利益的存续要大于溯及力。在这个案件中，有关溯及力是不能直接适用的，是因为信赖利益的保护高于溯及既往原则。但联邦宪法法院却直接适用了这一原则，但是二审推翻了一审的判决，采用的是信赖利益保护原则。是这样的吧。
黄佳幸：这里说真溯及力和假溯及力的划分遭到了学理上强烈的批评。
陈辉：那就肯定不是单指溯及既往和不溯及既往的问题了。我们刚才理解可能错了。
谢晓彬：我觉得就是法的适用问题，不是溯及既往的问题。
陈辉：溯及既往和不溯及既往肯定是有这种划分的。
刘艺老师：这是关于信赖利益和溯及既往两个原则该用那个原则的问题。前面关于真假溯及力做了理论上的区分。
廖丽环：这两个在适用上有先后的问题吗？
刘艺老师：有的啊，信赖利益原则高于溯及力原则。懂了没？还有问题吗？我觉得你们可以注意一下请求权的问题，计划保障给付的问题。计划保障给付是另外一种请求权，德国的诉是根据请求权的类型划分的，可以看一下耶利内克的《主观公权力》的那本书。
张文祥：对规章的审查是不是由自治组织内部解决？相关人对规章提起审查的请求，制定规章的主体自己对规章进行审查？
刘艺老师：是由自治机关他自己审查的。
张文祥：有没有层级监督，如果它做出的行为由内部可以废除，那么还有没有其他的途径将规章废除。
刘艺老师：有的，宪法法院可以针对这个冲突进行解决。
张文祥：宪法法院不是保障基本权益的吗？
刘艺老师：如果法律规范发生问题，宪法法院也是有权管辖的。
张文祥：用地计划是规章形式，间接对公民的权益产生效果，那么该如何救济公民的权利。
刘艺老师：规章是自治权；行政法院是基于统一司法权，是基于联邦的权利，如果其对规章进行审查时有问题的，可能是不能够随便审查规章的。具体的我没有考察过，但我觉得从宏观上把握应该是这个样子的。规章间接对公民产生法律上的效果。
王艳婷：规范之诉中的法规命令包括规章的。
刘艺老师：在哪里？
王艳婷：77页，行政机关对其进行审查的时候，提到了另外一种方式。可以根据行政法院法47条提起审查规范命令之诉。
张文祥：我查了一下，这里是不包括规章的。行政法院是不能接受规章之诉的。
刘艺老师：我这本书上是这样写的，高等行政法院在其审判管辖权范围内，根据申请，对下列事宜可作出有效判决。根据建筑法典的规定颁布的规章，根据建筑法典第246条第2款发布的法规，其他属州法律以下的法规，只要该法规是州以下予以规定的。自治的规章一般都是州法律以下的法规。任何自然人、法人因法规或者其适用而遭受损害的或在可预见时间将遭受损害，可以提起针对法规的审查申请。
张文祥：这里针对的是建筑法典，那针对用地计划方面是否可以提起规章的审查？
黄佳幸：412页的小字部分说“因此不能通过行政法院法第47条规定的规范的审查程序撤销”。
张文祥：我问的就是，如果规章不能通过行政法院法第47条规定的规范的审查程序撤销，应该如何救济？
陈辉：通过复议可不可以呢？
张文祥：行政法院能不能介入自治组织的自治权这是一个问题。
王艳婷：用地计划并没有设定公民的权利和义务。
张文祥：但是用地计划会对公民产生间接的法律效果，这种间接法律效果该如何救济？规章只能提起自身审查，只能内部监督。
胡佳：既然行政法院第47条不适用那么只能走内部程序了，即自治组织自我审查。
刘艺老师：我觉得是这样的，用地计划没有设定公民的权利和义务，故不构成实际上的法律规范，不能够通过规范审查的程序予以撤销。用地计划实际上侵犯了公民的权益，该如何救济呢？实际上，公民主张损害请求权就可以保障其权益，不必通过废除规章予以救济。用地计划根本就不是规范，它造成的侵害，公民可以运用其他的方式予以救济。
张文祥：书上说，用地计划是属于用规章形式作出的啊？
刘艺老师：这里是说用地计划不是实际意义上的法律规范。
陈辉：那用地计划是不是规章呢？它既然不是规章，那前面为什么说认定为规章呢？
刘艺老师：这些规定就像我国的抽象的行政行为，形式上是一个抽象的行政行为，但事实上是一个具体的行政行为，法院按照具体行政行为进行审查。法规命令都是行政机关和机构制定的，不应当包括其他团体。所以我认为行政法院法第47条的“法规”除了法规命令，应该还包括规章,因为其中第2款里提到“申请是针对任何颁布法规的团体、机构或财团而提起”，团体、机构或是财团制定的是规章而不是法规命令。按照这个理解，行政机关可以对用地计划提起规范审查之诉。
——以上部分由章红艳整理
廖丽环：第十七章讲行政私法活动，主要是补贴行为和两阶段理论。
——以上部分由谢晓彬整理
廖丽环：接下来第四节其他补贴。一、亏损性的补贴，亏损性补贴是不涉及两个阶段的划分的，因为贷款支付不是第二个阶段，仅仅是批准决定的执行。二、担保，担保在特定情况下适用两阶段理论。就是行政机关通过行政行为向补贴领受人表明，作为担保人为领受人的义务提供担保，并与补贴领受人的债权人签订私法上的担保合同。就如图中所列（P433）当国家没有钱的话，可以由银行直接向公民支付补贴，国家作为担保人与作为债权人的银行签订担保合同。这里毛雷尔教授提醒我们不能将这种担保绝对地视为私法关系，要具体情况下具体分析。三、优惠，优惠属于国库的后备行为，分为两种情况：第一种是如果将优惠行为视为行政行为中的一个专门决定的话，这时候就会遇到两阶段理论。有关是否给予优惠条件的决定，就属于公法性质，该决定的执行就属于私法性质。第二种情况就是仅仅作为内部机关的私法行为的先决问题予以考虑的话，该优惠就只涉及私法上的法律关系，由普通法院管辖。后面第五节讲的是欧洲法的规定，大家可以自己看看。
刘艺老师：大家有什么问题？
章红艳：关于两阶段理论那里。行政私法活动和两阶段理论究竟有什么不同？
廖丽环：行政私法活动是一个混合物，有私法的也有公法的。例如行政盈利行为、以私法形式执行公共任务，这当中就可能有私法的可能有公法的。而两阶段理论，也包含公法和私法，但它有个先后顺序。第一个阶段是公法，第二阶段是私法。
谢晓彬：在第434页，私人银行中介（P434第一句）。在做中介时，这个银行必须是私人的吗，国有银行可不可以？
廖丽环：可能是因为国库的不足，这才有了第三人的介入。如果是国有银行的话，就不需要第三人即私人了。所以应该不包括国有银行。
刘艺老师：这个没有特定要求。它是涉及担保和贷款，国有银行也可以。只要公民和第三人之间是个贷款合同，和银行的性质没什么关系。
王燕婷：第431页中所说的“代替一个阶段的法律关系”（P430第2句）。替代方案中有行政行为、行政合同、私法合同，我想问的是一个替代行为中，是签了两个合同即有行政合同、私法合同，还是只签了一个合同，该合同包括了行政合同和私法合同的性质？
刘艺老师：这个是按法律关系划分，即有可能在一个合同里面分为两个不同的法律关系，也可能真的签了两个合同。按法律关系划分和按行为划分是两回事。按行为划分就是强调签一个还是两个合同。所以替代方案中你说的两种情况都可能。
胡佳：第431页，倒数第二段中：“补贴受领人可能因合同销售丧失原本通过行政行为不会丧失的保障。”这里怎么出现了“销售”？是不是印错了。
廖丽环：这里说的合同销售好像是前面提的一个例子。是不是指第425页小字部分的例子。
刘艺老师：这个例子里连原告被告的名字都出现了，应该不是。有可能是第426页小字部分的例子。
刘阳：是打错了吧。
刘艺老师：是“因合同丧失原本通过行政行为不会丧失的保障”。
陈辉：第432页，编码28的最后一句“该理论受到了第三者介入及其相应的‘三方关系’的限制”。这个“三方关系”到底是怎么限制的？
廖丽环：就比如第434页所举的例子，就是私人银行中介介入，担保就不能纯碎视为私法关系。后面有提到旋转体，我认为旋转体的意思就是转到不同角度就有不同的定位，可能要具体情况具体分析。
刘艺老师：这需要下去查一下民法典第765条以下到底是怎么规定的。当出现三方关系时，就很难认定究竟是私法关系还是民法关系，这要根据民法典第765条以下是怎么规定的。
廖丽环：那我回去查一下。
刘阳：第430页中“私法合同”小节，第二句“由于行政机关发放补贴是为了执行行政任务，应当认定为‘行政私法’，因此受公法约束。”它是私法合同，为什么受公法约束。既然发放补贴是为了执行行政任务，为什么不直接签行政合同？私法合同不是主要用于政府采购之类的吗？
张文祥：行政私法就是以私法的方式去执行公法任务，所以它还是要受到公法的约束。私法合同执行的是行政任务。
王燕婷：行政合同规定的是发放贷款的要件和条件，是跟法律规定的内容有关的，和私法合同不一样，是执行行政任务。
刘艺老师：我认为张文祥讲的是对的。有什么问题吗？
王燕婷：没有，我只是想补充一下，就是行政合同和私法合同的内容是不一样的。
刘阳：明白了。
刘艺老师：我认为行政合同和私法合同不光是内容的问题，而是性质上的不同。私法合同的确是私法性质的，但是它的目的是公法的，因此要受到公法约束。我举一个例子，例如冬天烧煤供暖，为了保证北京的供暖，北京政府向供暖系统发放补贴，此时这个供暖系统就要受到限制，比如只能供给给北京。这就是私法合同受到公法限制。
陈辉：那老师这里是不是也可以以行政合同的方式呢？如果可以，那怎么区别行政合同和私法合同呢？
刘艺老师：是可以。但是在实际的情况中，私法合同效率更高些。行政合同中行政机关占主导，私法合同中可以进行商议。
陈辉：那相对人怎么判断所签订的合同究竟是私法合同还是行政合同呢？万一，行政机关到时候规避怎么办？
刘艺老师：如果合同签订过程中明确约定是根据民法典607条签订就可以判断是私法合同，但是如果实践中，就得由法院具体认定，而且，实际运行中，双方当事人肯定能够明确自己签订的合同是民事还是行政性质，而且在签订合同前肯定有约定，特别像德国这样的公私法界定较为严格的国家，如果是在中国，就可能出现你说的情况了。还有什么问题吗？
——以上部分由黄佳幸整理
廖丽环：老师，我想问下，书本第423页最后一句，减免性补贴是只有一个行为吗？只受公法调整吗？
刘艺老师：书上只强调给付性行政补贴属于行政法调整的补贴行为，但是并没强调减免性补贴也属于这个范围调整。
张文祥：补贴指积极发放财产的行为。
陈辉：所以和中国不一样，中国有免税、减税，而德国只有主动给付才算行政法意义上的补贴。
刘艺老师：减免性补贴到底是不是用二阶段理论，并不在我们讨论范围，首先二阶段理论首先属于公法性质，其次有私法属性，而这个减免性补贴没有提到属于行政法调整。这个问题解决了，接着往下读吧。
廖丽环：接下来讲第十八章行政自动化。首先第一节概述，主要介绍行政自动化发展背景和发展意义，着重强调其在数据化时代下的背景意义。我认为这很契合当下个人隐私和私隐制度保护的发展需要。第二节，介绍自动作成的行政决定，作者认为自动作成的行政决定属于行政行为。由此，我就联想到一个题外话问题。2012年广州因为红绿灯指示发生错误导致人员伤亡，再加上最近雾霾天气较为严重，比如近来京津唐地区明确规定以为雾霾天气导致误闯红绿灯的行为，不受处罚。那么我就联想到，这种情况下，导致的伤亡，是应该归责于行政机关的责任还是将其认定为民事，由事故者之间自己认定？因为据我了解，台湾和德国对于红绿灯出错导致的损害时纳入国家赔偿，而我国好像在这一方面未做规定。接下来，第二点，笔者就主要介绍适用的特殊规则，在书本第443页的四条。尤其第三条和第四条听证免除和说明理由义务免除，适用并不是绝对，而是有例外情况的。说明义务免除，存在一个弊端，使得相对人没有办法了解行政行为合法性的理由，相对人没有办法对这种行为给予反驳。而听证义务免除，强调了只有借助行政自动化处理行政批量行为时，听证义务才可以免除。我觉得这当中也存在一个问题，在某些情况下是相对人丧失参与权。另外书本第434页提到签名问题。行政行为时，若没有签名，就使得相对人无法获知侵害机关，那么在之后的救济上就会带来困扰。所以现在普遍呼吁复制名制度的建构。第三节，主要是违法的自动决定。笔者主要强调，自动化并不完全排斥自由裁量的问题。但是我觉得，自动化，不可避会将行政行为裁量转变为事实前的裁量，在事实和价值的裁量上，采用统一的程式化，就没有办法做到行政理念中提倡的考虑相关因素，可能有违合理性原则。
张文祥：丽环刚刚提到的红绿灯应该不属于行政自动化吧？
刘艺老师：她对这个问题的定性是不对的，但这个问题本身与这个性质无关。
陈辉：按美国好像不属于行政行为。
刘艺老师：实际上，这种情况是属于行政不能，因为雾霾，是不可克服的，它就只能交给相对人自己去处理，当然要考虑各自的责任。
刘艺老师：还有问题吗？其实这章挺有意思的，实践性很强。大家看看后面的参考文献，都挺有意思的。尤其你们大刘老师，一直在研究数据保护，这个问题将来可能是个热点。
张文祥：老师，她刚刚讲的红绿灯事件，责任到底是归属于谁的？
刘艺老师：公法上侵权原则的归责原则是以违法和结果损害两个为主是吧？那么把红绿灯视为行政命令的话，行政命令如果失效的话，我觉得应该可以归入国家赔偿。但是国家赔偿有一个原则，如果其他民事救济途径能够进行赔偿的话，就先进行赔偿。而且，这件事也得根据双方的责任。这是我的观点。
黄佳幸：我们国家目前有行政自动化的情况吗？
刘艺老师：我们国家目前已经很多了，比如电子政务。
黄佳幸：支付宝缴费属于吗？
刘艺老师：那应该属于民事的。
廖丽环：那如果是因为程序错误导致的呢？
张文祥：我们国家好像有规定，如果属于文字错误输入的话，直接变更就好，内容错误的话，撤销就好。
刘艺老师：这方面，程序法有相关规定。
刘阳：老师，如果红绿灯失效可以申请国家赔偿的话，那它的理论基础是不是可以基于信赖利益保护？
刘艺老师：当时已经没有红绿灯了，你就没有期待可能性。也就是说如果你已经知道此时没有红绿灯，那么你就没有信赖利益的保护了。还有问题吗？没有的话，今天就先讲到这章吧。
——以上部分由廖丽环整理