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15、16级读叶俊荣《行政法案例分析与研究方法》

2016-12-08 11:41阅读:
第一篇 基础理论
主讲人:罗睿宁(第一章至第三章;第七章);戴兵(第四章至第六章)

从序言中我们可以得到以下信息,并应该在接下来的阅读中注意:
1、本书探讨的对象是行政法案例分析和研究方法,作者提出“三层次分析”方法。包括权利与救济、制度与程序和政策与策略三个层次。具体内容将在正文中有所描述。
2、叶俊荣先生本人主要以法政策的分析方法,进行多方面研究,并致力于大陆法系与英美法系方法论的比较与调和。
3、台湾行政法学的发展,过去比较偏重学理探析,实务研究较受忽略,如今已逐渐向实务研究与本土化的方向,并已有成果。而叶俊荣
先生,无疑是这方面的佼佼者。
4、本书主要分为基础理论与案例演习两大部分,资料丰富,体系完整。其中所提出的“三层次分析方法”,在传统以权利救济为中心的架构之外,另从政策分析的宏观角度,对“制度与程序”及“政策与策略”两个面向,进行分析,即是对个案权利救济背后所隐藏的制度与政策面问题作深入探讨,使行政法的研究更为开阔,不仅就现有的理论与实务进行评论,并对行政法的未来,提供了发展空间。

第一篇 基础理论
第一章 行政法的内涵
在第一章中,作者探讨了行政法的内涵,即行政法的研究应该包括些什么。作者在本章中对把“行政法案例分析与研究”这个课题纳入行政法的研究范围进行了证成,对本书研究的正当性及价值进行阐释。
行政法应该包含哪些内容是要研究行政法方法论之前应该解决的根本问题。
作者首先从世界发展趋势进行描述,提出现代管制国家的行政法一直挣扎于具体与抽象的抉择,对行政法的研究对象具体还是抽象都各有利弊,因而引发不休的争论。(问题一)作者在文章中对此提出的自己的观点,抽象与具体的抉择影响行政法与各种个别管制法的关系,并以美国为例,进行介绍。近年来,环境生态及安全健康的管制成为行政法的主流(疑问:作者本人是环境生态管制研究方面的专家,主流一说是否有敝帚自珍之嫌?),行政法总论的学理架构是否能够满足管制内涵的扩大是行政法所要面临的一大难题,因而行政法分论的研究可能更具实际性,也更能满足行政法的发展。
接下来作者从台湾地区行政法本身的发展现状进行介绍。
台湾地区的法律殖民主义相当浓厚,表现为三个方面。作者指出,在一定的法学研究背景环境下,各个国家对行政法应有的内容有不同的看法且关注的议题也不尽相同。
法国:衍生的原理原则,尤其是法国行政法院的法律见解。
美国:发生的案例与争议。谈论从严审查与纸上听证。
德国:德国法律、联邦法院判决及法学者所发展处的学理。谈论法律保留与不确定法律概念。
而台湾法律界现存的问题是,直接套用国外理论,并在缺乏作本土相合性的反省之下,作出我们也该如此的价值判断。由于受大陆法的影响,造成行政法的片面引进,与管制实务上的现象与问题严重脱节。本书试图以较宽广的场域来定位行政法,也以较多元的分析工具解析管制国家的案例。希望通过此种定位,能提供各界对台湾行政法内容与方法有所检讨,重新描绘台湾行政法的脸谱。

第二章 行政法的时代机能
作者提出,思考行政法所包括的内容应当与当代对行政法所赋予的时代机能配合考量。行政法的功能主要包括两个方面,一个方面是私人权益的司法保障,另一个方面是公共复制的制度体现。前者,是传统行政法的定位,也是台湾行政法的主流。其背后的基本哲学是包括三点。后者是我们对行政法的一种期待,其背后哲学也包括三点。
作者提出,国家发展程度和阶段的不同会导致对行政法的预期也不一样。这点和国家任务的不同,继而引发法治理念发生的转变一样。比如在专制时期或权威时代,行政法扮演限制行政机关权利滥用的角色。而如今,台湾的发展程度已不同于过去,已逐渐造就出政治民主化、经济自由化、社会多元化以及国家化的国家发展方向。因而作者认为有必要把行政法的公共福祉机能纳入其中,赋予行政法更多定位和任务。

第三章 台湾行政法的发展历程与现况
本章作者主要是对台湾行政法教育现状的分析,提出传统的行政法功能定位(私人权益的司法保障)作为主流在法学研究与教学上的表现,进而提出案例演习在行政法学研究过程中占据了不亚于理论学习的重要性。并提出国家在发展需求的实务面向上对行政法第二种功能(公共福祉的功能体现)的期待和呼吁。
台湾法学教育的特色包括:
1授课老师讲授,学生听讲记录的单向运作
2以体系严明的教科书为教材
3理论与概念背诵的考试模式
由此可见,在法学教育的大环境里,法学教育注重抽象概念与体系的介绍,尤其是师法国外的概念与理论架构,本土发生的案例,并没有得到重视。作者指出,案例演习(案例的分析学习)在台湾应该得到重视,虽然法院判决的重要性不如英美法系国家,但在台湾依旧具有强大的事实上的拘束力,同时案例研究直接指向特定议题核心,可迅速帮助我们了解全盘内容,其与法学教育教科书可相辅相成。
作者提出,传统的案例演习具有以下几个特点:
1判决式的案例操作,局限争议点的解决模式
判决中以解决当事人间的核心争议为最高目标,当然,以判决方式来训练对案例的思考并非不妥,但是基于案例的选取与设计取向,往往使得法律系学生自限于以超然第三者法官的角色来看问题,如此一来,虽然有益于建立客观的法律知识,却无助于其辨明分析者立场的能力。此外,由于要求学生基于法官的心态来分析案例,在不告不理与避免形成诉外裁判的考量下,往往无法纵观案例全貌,以偏概全。
2过分强调概念与理论的推演
3实体法与程序法的分离处理
4考试取向的演习方式
但是,现今台湾出现案例演习与时代的变迁,结合台湾行政法学发展历程来看,随着国家法治建设的推动与管制行为态样的增多,非但法律人可以选择的工作日益宽广,非法律人熟悉法律操作的需要也迫切增加,案例研究早已不再只是法官或律师的专利,在这样的大环境下,传统以请求权为基础,着重概念推理与运用的分析方式已经不敷需求,新一代的分析模式应运而生。
第四章 行政法案例的重新定位
建立符合时代需求的行政法案例研究方法,目的是为了建立符合时代需求的行政法。因而必须对行政法和案例有合乎时代需求的认识。
第一节 重新定位行政法
第一项 行政法的形式与理念
当前我国行政法是由一个个法律概念所组成称为是行政法的形式行政法的形式包括行政处分法规命令行政规则特别权力关系法律保留授权明确性及行政委托等法律概念许多行政法上的基本原则如比例原则平等原则信赖保护原则诚信原则等等也是行政法的形式。行政法的形式就是一系列法律概念的组合,透过此等概念的诠释运用,行政法律关系得以被确定。在最佳的状态,行政法形式的操作者只要将具体的个案摆进此等概念系统中,就能得出正确的答案。在在这种操作有困难时,就表示此等形式还有进一步细化的需要,不论是通过类型化、做出例外类型或者是提出新形式,都是行政法运作的常态。从做出类型化到创造例外到发展新的理论来解决问题,行政法的形式不断成长,也越来越庞大。
但是如果没有行政法的一些基本理念的指导行政法形式的运作将成为没有方向感也没有生命的逻辑操作因此行政法的内容还包含许多行政法理念
大政府与小政府国会相对于行政的管制正当性市场机能的尊重程度私管制的利弊等相关行政法理念的讨论,都足以影响行政法应有的内容。行政法若单纯作概念形式的操作,往往无法与现实衔接,造成法律与现实的疏离。
第二项 现代管制国家的基本价值观和研究取向
第一目 价值观
具体分为干预主义与市场主义、司法优位与行政优位、专业取向与公众取向
第二目 研究取向
红灯理论基于对行政机关不信任的态度认为行政法的主要功能在于限制行政机关以防止其逾越法律的界限在这种理论下论者将对立法授权采取严格审查的态度对司法审查在要件与范围上予以扩大
绿灯理论强调行政权的积极主动与机关文化的发扬以创造公共福祉。这种理论之下,支持立法授权并合理地限制司法审查,认为人民权益的保障,除了立法机关的监督与司法机关的审查外,更系诸于行政内部的控制与合理制度的设计、建立与执行。
概念主义注重于理论体系的建设与操作体系的完整性与推论的逻辑性比个案的合理解决更受重视
功能主义注重对效率的追求公共利益的实现以及相关当事人对程序的信服。虽也尊重既有的规范与理论架构,但不以其为主体,而认为其实解决问题的工具或过程而已。其追求的是个案的合理解决及因此对整体制度所造成的正反馈作用。
实证主义注重现实运作的现状与动态尤其是从现实条件中去寻求规范上的意义
规范主义:不重视国内的现实管制情况,所提出的制度内容与理论大都来源于国外的理论或即有的制度,并跳跃式地赋予其规范意义。

2 重新定位案例
第一项 案例的构成和类型
虚拟案例与真实案例判决案例和非判决案例
第二项 司法判决与法院的释放讯息机能
所谓法院释放讯息的功能是指在既有法律制度下法院在认事用法之际往往最能体会究竟是那些制度问题导致案件处理上的困难,在不逾越职权作政策决定的前提下,可将所发现的制度问题于判决中点出来,促使立法及行政有关机关予以正视,并谋求兴革。
本书所论方法强化行政法理念在司法判决案例中的比重对判决中所论争点进行功能性的诠释加上在判决争点以外借法院释放讯息机能的机能提出制度面的问题和兴革意见从而强化案例的动态面与功能面分析
第三项 运用管制理论描绘案例
管制理论在作者看来,至少包括案例发生的外在环境案例的内部结构案例的流程案例所涉的机关权限、相关法令基础五大部分。
第一目 管制环境
指案例发生与发展的外在政经社文条件与背景可分为管制时代和管制背景
管制时代指案例发展动态中时代的演变
管制背景:指促使一案例发生以及左右案例发展方向的因素。
第二目 管制结构
案件的内部结构
管制目的与手段行政机关的每一管制措施几乎都出于一定的管制目的借以建立管制的正当性管制手段是为了达成管制目的所可能采取的政策工具和执行措施
对案例作管制目的与手段的分析目的在于超越行政处分行政命令或行政契约等概念认定实际的探讨行政机关的目的与手段进而探讨两者之间的合理性以及客观上存在的各种替代方案案例中政府是否基于某种理念有意识或无意识的造成目的与手段的错置是此处讨论的重点
当事人的认定及利益分布情形在判决中所涉及的当事人受到诉讼要件的限制但从管制结构看与本案有关的当事人不止于提起诉讼的原告及被告机关对于全案的掌握必须能合理地认定所有有关的利害关系人并探寻其中的利益分布情形经过当事人范围的认定和利益分布情形的研判才能对案件的整体解决方向有所指引
第三目 管制流程
管制流程指的是案例发展历程分为事件发展流程和管制程序两个表现形式
事件发展流程以时间为主轴将案件发展的重点以流程表的形式呈现以此较好分辨机关行为和行为
管制程序指案件的行政流程透过文字的描绘或辅以流程图表现案件在行政机关所践行的程序借以掌握问题发生的环节
第四目 组织与权限
相关机关的认定从管制结构看与案件有关的机关不止判决书的被告机关一个
管制权限的分布情形案件中所涉管制权限的分布情形对案例处理走向有明显的影响
第五目 法令基础
不同的案例的法令基础可能存在不同

第五章 行政法案例的三层次分析

1 为何进行多层次分析?
1单层次分析及其局限
以请求权基础为核心案例研究方法被称为单层次分析,是相对于多层次分析的称谓。此种研究方法脱胎于民法,但基于行政法与民法的差异,纯粹从请求权基础看行政法案例,有许多缺陷:首先,案例中所呈现的当事人及主张的权利,并不能合理地呈现现实的状况,许多权利受侵害的利害关系人并没有提起诉讼;其次,案件中所涉及的利益,并不在诉讼程序中作完整的呈现;最后,也是最重要的,案件所彰显的议题,并不局限于权利救济层面,许多涉及私权救济的背后,是整体制度与政策面的问题,仅仅从当事人请求权的结构,根本无法探讨这些问题。此种研究方法过于概念化、议题局限以及静态论断等缺点。
2多层次分析的理论依据
对行政法案例进行多层次分析建立在行政法研究方法的兴革上
1.超越行政法的“形式”,重视行政法的“理念”;
2.摆脱致力于引进外国理论而奚落我国行政实际的法律殖民主义;
3.对行政法的功能预期,超越“私权的司法救济”,加入“公共福祉的制度实现”功能,并摆脱“红灯理论”的历史情怀,向“绿灯理论”靠近;
4.引进管制理论于案例研究之中。
请求权基础的研究方法应当是行政法案例研究的基本任何案例研究都应先行考虑当事人的救济问题除此一基础的分析之外研究者应进一步掌握整个案例在政策程序制度与策略上的意义架构进一步的分析空间以迎合时代变迁和现代管制国家的需求多层次分析将强调传统的请求权基础的分析方法有其不可取代的功能应作为多层次分析中的最基础的一层我们将它称为权利救济层次”。在进行“权利救济层次”分析之后,应进一步就私权救济的分析过程中所掌握的背景因素,作进一步的探讨,方能将解决个案的智慧回馈到制度层面。我们称这一层次的分析为“制度与程序”层次。从“制度与程序”面向的探讨,更可掌握案例背后所隐含的政策问题以及推动的策略考量。我们把最后这一层次的分析称为“政策与战略”层次。
15、16级读叶俊荣《行政法案例分析与研究方法》多层次分析在一方面扩大案例研究分析的深度与广度另一方面提供一个弹性的分析架构三层次的分析是循序渐进每一层次各具价值但相互回馈研究者是否仅进行第一层次的分析或进行至第三层次视案例事实分析的背景目的或者指导者的指定而定
2第一层次:权利与救济
第一层次的案例分析,以古典行政法所关心的“保障人民权益”或“防止行政滥权”为出发点,特别注重当事人是否因行政机关的违法或不当行使职权而受到损害,进而探究救济的可能性与途径。
1 权利侵害
从权利救济的观点研究者面临一个行政法案例首先应当探讨的是当事人基于宪法或法律规定有无权利可以主张或主张何种权利从法院救济的观点当事人只能主张主观的权利受到损害才可以请求救济法院的权责也仅限于此因此当事人请求权基础的确定是第一层次分析的首要要件
2诉讼要件
不论当事人主张哪种权利权利侵害必须来自机关的行为”。探讨该行为是否构成行政救济制度上所谓的行政处分”是诉讼进行的首要要件。除此之外,仍需探讨相关当事人是否适格问题;诉愿机关如何认定的问题;能否提起国家赔偿问题;声请大法官解释的条件等。
3 规范违反
涉及机关的行政处分,必须进一步探究该处分有无违法或者不当情形。是否违反法律的判断主要在于系争行政命令是否逾越授权范围或违反授权目的。是否违宪的判断在于是否欠缺法律的授权或法律授权是否明确。是否不当的判断在于裁量权的行使有无逾越或者滥用的情形。
3第二层次:制度与程序
第二层次的案例分析以当事人主张权利救济背后的相关制度与程序为出发点超越个人权利救济的格局更超越法院的考量从整体制度的内涵与程序探究事件发展过程中各种权力部门的互动以及事件所以不断发生的背景原因进而思考制度兴革的方向在分析上包括权力部门制度设计和程序理性三个单元
1 权力部门
在权利救济层次基于当事人权利救济的考量所关心的机关局限于成行政行为的机关。然而,事实上,若考量的格局不限于当事人权利的司法救济,而及于整体制度与程序,则案例或许涉及权力部门间的互动。
2制度设计
从权利救济层面观察行政法案例以系争行政行为探讨为核心但是该行政行为其实是整个管制制度经过手段选择的结果针对一个行政法案例背后的制度设计层面应探讨以下三大问题1.管制者的指定:案例中所指定的管制者是否适当?有无对象错误或范围太窄或株连过广的问题?2.被管制者的指定案例中所指定的管制者是否适当有无对象错误或范围太窄或株连过广的问题3.管制手段的选择:从不同的角度、不同的侧重点考量选择管制手段。
3程序理性
在制度设计层面探讨程序理性问题其重点在于以下几项1.参与者的划定;2.参与的时机;3.参与的方式;4.参与的辅助机制。
4第三层次:政策与策略
第三层次的案例分析以超越制度层面的考量探讨案例背后的政治系统与民间部门的政策取向与策略思考此一层次的思考已经超越制度内的考量从政策和策略面看问题在一方面此一层次的分析固然在检讨本案在另一方面也在于预测未来。本层次的分析包括政治运作、冲击评估及策略考量三个单元:
1 政治运作
一个管制案例所以会如实际所发生的一般呈现在眼前,固然有其制度层面的原因然而部分案例则有非台面上能看到的因素案例背后政治任务的考量或政治系统的运作固然未必必然有是非对错可言但政治运作的掌握却是掌握案例表象的一大要素行政法案例研究中有关政治运作的探讨有以下几个要点1.政治环境:系争管制措施的采行或管制制度的建立,是否受当时的政治环境或气氛所影响?2.政治信念:系争管制措施的采行,不论在时间点、地域性或强度上,是否受政治人物本身的信念所影响?3.藏镜人:系争管制措施的采行或管制制度的建立,是否真正主导的机关或官员一直藏身于后,而有藏镜人现象存在?
2冲击评估
行政法案例的发生与处理方式固然对该案的当事人或者利害关系人会造成权益的变动但基于行政法案例背后的制度意义与政策意涵所造成的冲击往往不限于个案对此应考虑一下几点1.管制机关是否进行管制:管制机关面对某些现象若不予取缔将会产生何种影响?若采取措施又会造成何等冲击?2.人民对管制措施是否提出救济:从被管制的角度看,系争案例中管制机构的作为若未能受到法院纠正或者民意制衡,将会产生何等短期或者长期的影响?3.法院的态度与论证:法院面对当事人权利救济的主张,是否应作出个案正义考量的冲击影响评估?
3策略考量
案例分析者的立场不仅可能是法官也可能是代理各种利益的律师或者是具有某种管制立场的行政机关那么案例中各相关当事人的策略考量亦是值得探讨的议题策略考量的主要项目包括1.说服的方法;2.时机的掌握;3.部门互动的运用。
层次间的关联
以上三个层次的分析固然彼此有所切割但三者之间存在着密切的关联首先三个层次呈现层层重叠的先后关系由第一层次的分析容易引发第二层次的问题意识而经过第二层次的探讨更能激发第三层次的思考其次经过三个层次分析再重新看第一层次的问题将能更深刻更清楚地看出问题的动态面进而采取更贴切的论点最后若有第二层次和第三层次思考的经验更能将案例的动态面与背景面合理地形塑于审判程序中使当事人论证或者法院的判决书解释文更能超越形式主义达能掌握案件的脉动提升说服能力和公信力
案例分析者应视案例类型分析的情况以及指导者的指定等因素灵活运用三层次分析法

第六章 行政法案例的四阶段论证模式

1夹叙夹议的“蔬菜汤”
案例分析者面对的一个行政法案例,当事人的陈述、媒体的报道、官员的答辩、法院的判决、学者专家的评论以及市井传言都可能夹杂其中。我们不知道其中哪些是事实,哪些是当事人的观点。对案例的论证若不讲究方法,将使整个案例称为一碗蔬菜汤,材料与材料之间的组成,毫无逻辑可言。
另外,对于国外的法律规定或者学说,在还未能作充分论证,以接受其为具有规范效力的“法理”之前,仍是个“事实”。它的功能在于让我们知道,别的国家在面对此一问题时,有如此这般的做法。
2四大论证阶段
此处提出事实议题分析以及结论一方面建立在社会科学既有论证基础另一方面则特别针对案例研究而作修正
1事实
传统案例研究方法以行为或请求权为研究主轴复杂的案例事实也相应作高度抽象化,并作概念体系周延性的分析。此种分析方法的优势在于有稳定的体系架构可循,避免过度主观意味。其缺点则往往导源于优点,亦即因在既定的体系内操作,容易迁就形式而害实质。甚至因牵强套用概念,有意无意牺牲活生生的生活事实。
何为事实:一般来说,人物(当事人;主体)、争执事项、时间、地点、相关物件,是构成一件活生生案例事实的五大要素。对案例事实掌握不但直接影响分析过程与结论的精确度,分析者如果无法确实了解某些事实的时空背景,其所分析的不过只是教材上的范例而已。值得注意的是,此处要求分析者掌握的事实并非一般人日常生活闲谈的生活化事物,而是指涉经过法律评价过的法律事实。
理解事实的能力与标准对于各种事实因素分析者必须以一般人可以理解的标准加以评价方不致以专业而害常理。此外,分析时必须针对分析目的与时间及能力等,对于繁杂的各项事实加以取舍。
2议题
如何设定议题所谓议题指系争事务的争执或原因所在议题的设定将不限缩分析者的想象空间分析者大可从前面所归纳整理出的事实海阔天空地设定议题
议题的择取所选择的议题应当是符合研究者能力时间以及研究目的的议题
3 分析
四大分析步骤
1.现象此处所谓现象是指透过上一阶段选定的议题针对事实所作出的现象陈述也就是说经由择取的出的议题将原本杂乱的事实转化成现象陈述
2.假设:假设乃是针对上面所勘察出来的现象,提出解释性假设,说明所以造成这些现象的原因,就同一个现象可以提出多重假设。
3.证明:证明即是找出真正造就现象的原因。以下五个项目可作论证时援用的考量:①时空背景、②管制机关、③管制事务、④管制流程、⑤管制环境。经过学理、事证以及这四大面向的证明方式,针对前阶段所提出的众多假设,将可剔除若干不正确的部分。
4.意义针对这些正确的假设加以评论其代表的意义与影响
分析的技巧
1.确定分析者的立场:一般说来,分析者的立场大致可分为当事人、决策者、裁决者以及学术研究者四种类型。不同立场的分析者不只是考量项目可能不同,即令共同考量的部分,其深度与比重往往也很不一样。
2.人时事地物的加总评价:事实并非只是单纯的人或时所构成,而是包括人、时、地、事、物、甚至更多的因素所共同组合而成。分析者必须牢记复轨式的评价模式,也就是随时将各类的人事地时物加总起来看问题的心态。
3.流程表与关联图的制作与应用:流程表所强调的是一件案例发生与演变的脉络,也就是一个案例从开始到结束的过程体现。传统的案例分析往往将焦点集中在单一时点,却因忽略该事件前后的相关发展,以至于常有雾里看花的困境。因此分析一件行政法案例时,将案例的生命周期通过流程表的绘制,也是相当重要的辅助工具。除了流程表外,事件与事件之间发展的相互关联图,也是可以帮助案例分析的好帮手。
4.统计资料与图(年)表的运用:透过事件与时间的配合,将有助于分析者了解案件发生的时代背景与意义,而可以更深入地直指问题的核心。
4结论
结论可能包含实然和应然部分实然部分将案例的发生原因与影响层面提供有系统并具有说服力的诠释应然部分则进一步提出建议包括未来制度设计或立法方向等等结论的下达必须注意以下几点。首先,结论的内容应该是前文中经过处理的,未经论证过的观点不宜作为结论的内容。其次,结论的下达必须清楚简要,并掌握各点结论之间的先后与包含关系。最后,如果有明白的问题取向,必须针对该问题直接回答,不宜模糊带过或投机逃避。


第七章资料收集与运用

研究行政法案例所使用的资料,可分为
1静态资料(现实存在的资料,书面资料)2动态资料(访谈调查获取)

1原始资料(未经评论或加工)2二手资料(如教科书、期刊文章、判决评释、论文)
作者指出,动态资料和原始资料更具学术价值。
(1)静态的二手资料:
专著:此类文献有助于读者建立正确的基本观念,作为日后研究的基石。多通过图书馆进行搜寻。
期刊论文:由于讨论主题明确,此类文献最大功用在于可使读者对于特定问题迅速了解全部概况。多通过图书馆、网络收集方式。
博硕士论文
简报资料
(2)静态的原始资料:
法令规章
诉愿决定书或法院裁判书
(3)动态的原始资料
问卷调查
深度访谈
(4)综合性的资料来源
政府公报及出版品
网络资讯






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