《西窗法雨》摘记
2015-09-13 02:00阅读:
刘星 著
1.纠正人的犯罪的手段只有两个:心灵的教训和肉体的制裁。前者是道德,后者是法律。道德的方式是一种劝说,法律的方式则是一种“恐吓”。显然,对人性善恶的理解会影响纠正手段的选择。洋人以为人性恶,所以觉得教育的力量是软弱的,教育无法抑制人的犯罪倾向,因此特别喜欢用法律。中国人以为人性善,所以确信教化的无边效力,教化肯定可以使人改邪归正,于是以为法律实在是对付低下动物的低下手段。
2.其实,这桩小案谁输谁赢是次要的,重要的是一种“全法治”的精神,在法院眼中,法律在政府之上,而且政府和其他人一样并不与法律有亲近的关系。
我们不必因为中国历史上没有一种“全法治”而感到自卑,更不必因为有一种“半法治”而感到自豪,但是真要好好想一想哪种更好。
3.西方人一般相信,纠正以及防止政府错误的最好办法,就是“以权力制约权力”。而“以权力制约权力”首先表现在法院存在于政府旁边。如果法院存在于政府之中,那人们只能寄希望于政府及其人员的“道德自律”了。
4.在西方的法律文化中,政府被认为是除了为公共利益进行管理之外,别无特权。就是在管理中,政府也要遵守自己的承诺。政府是为民众权利而产生的,当然不能随意破坏民众权利。这种有关政府承诺的观念,似乎和东方传统政治文化形成了有趣的对比。东方政府的“回答”时常不存在“承诺”的含义,而只有“赐予”的含义。
5.此案中有许多法律问题可研究,不过,我们在此只需注意法院有权审查立法机关制定的规则是否违宪这一问题,它是西方颇为重要的一个法律文化现象。西方人说,这样有两点好处:一、宪法是国家根本大法(一般全国通过才生效),是老百姓直接意志的体现,而立法机关制定的规则是立法代表们的意志体现,司法审查可以防止代表意志超越百姓(被代表人)意志;二、可以保持一般法律在宪法之下的统一性。
6.国家法律必须尊重某些最基本的自然权利,因为国家制定法律权利的权力本身也是自然权利的授权,而且国家制定法律权利只能是对人们原有的自然权利的肯定,而不是什么恩赐。依这种看法,光记住法律权利显然是不够的,还要记住其背后的自然权利。
7.赞同废除死刑的人说,废除死刑的
理由太多了。首先,死刑只能助长人性的残忍。你瞧,坏人杀了好人,好人又杀了坏人,这岂不是“人杀人”恶性循环?这不冲淡了人道主义的思想感情?其次,刑罚的目的在于防止犯罪,而不在于杀掉罪犯,罪犯是有可能重新做人的,杀掉他就等于杀掉了这种可能性。第三,从古代开始,死刑在一些国家从未被禁止,可是在这些国家里,杀人犯却从未绝迹,可见死刑并未起到制止杀人行为的作用。第四,人的行为的确要受约束,可这并不意味着人的生命可以由国家来剥夺,因为国家是经过人们的赞同而建立起来的,个人不可能会将生命权交给国家处置……
…
我们可以反驳赞同者的种种理由,并且认为就国情而言,当今中国的死刑完全不可废除;但是好像不能说,作为人类的一种终极追求,废除死刑的想法太过迂腐,对待杀人犯施以留命就是不可理喻。因为,我们如果想要在将来彻底防止杀人行为的出现,就应该具有彻底的人道主义理念。
8.他们认为,如果一个社会可以分为两个部分,即政治社会(国家管理贯穿其中)和市民社会(主体自由贯穿其中),又如果市民社会中的自由交换或自由交往是经济发展的重要条件,那么,根植于政治社会的公法最好少管市民社会的事情,在后者里面私法已足够了。换句话说,国家最好少干预市场经济的发展,应明确知晓公法是干什么的,私法是干什么的。假如不知道这种区分,便容易用法律进行“帝国式”的统治。
9.法律的目的在于公正,而不在于法律本身,因此,当法律不能实现公正时,公正本身便是超越法律的判决依据。
10.“自然正义”是西方法律实践中的一个口头禅。在某些特别的情况下,法官就会运用“自然正义”超越法律的规定。自然正义的含义其实在于,不能违反显而易见的公平正义,即使法律的规定再清楚不过时也是如此。人们无法证明某类公平正义是绝对真理,然而通过实践理性可以发现这类公平正义是必须接受的,这就如同必须接受“人类无食品则肯定死亡”说法德尔正确性一样。西方人有时认为,法律的规定正是由于具有普遍性一般性,总不免会与特殊情况格格不入,而当特殊情况明显不公平时,就应恢复正义的“自然性质”。
11.他们认为,人类的本性在某些方面导致了人的自然权利,这种自然权利不仅不能否认,而且必须用法律加以明确的保护。如果无视甚至压制人类本性,最终只能导致社会的无序。当然,对其有个合理限制的问题,此时的合理限制就是要求本性权利应以人们之间的社会契约的承诺为基础。
12….他们只是提醒人们注意,国家性质的规则是以“活的法律”为基础的,只有通过后者,前者才能发挥应有的调控作用。如此说来,我们似乎不应将“活的法律”视为民间规章或惯例而一弃了之,或者认为将其叫做“法律”纯属用词不当。从社会全景控制的角度观察,日常社会组织的规则起码和国家规则具有同等的重要性,将它们都称为法律,可能会有独特的社会控制学意义。
13….他们的法律中还有白纸黑字背后的法律原则,这种原则既是一种正义的伸张,又是一种高尚的“依法审判”。
14….严格依法办事就不应该处处唯条文是举。将目的视为法律的一部分,法治可能才会更具有理性。
15.因此,有的西方人认为,为了保证在同样情况下同样对待的时候公平,就应允许在一般规则之下的自由裁量,让法官在一定范围内有灵活处理的手段。而这并不会导致人们恐惧的那种“人治”。因为,那种人治是一般规则之上的人治,而法官的“人治”是一般规则之下的“人治”。
16.显然,相当多的西方人以为,没有“工具”理性(或智慧),法律便有可能成为“邪恶”的手段,从而使“目的”理性(或公平)无法实现。难怪柏拉图很早就说过,法官要有渊博的知识和丰富的阅历,但更要有善恶的判断力及在法律之中扬善惩恶的智慧。
17.有的西方人讲,当某些法律未禁止的缺德行为引起了社会强烈普遍的憎恶感、成为众矢之的的时候,在法律上已有足够理由对其予以强制。如果法律官员此时袖手旁观,不仅缺德行为会对社会造成损害,而且袖手旁观本身也是对社会的一种损害,因为人们对法律也失望了。
他们说,法律时时都要依赖民主。当大多数民众有强烈的道德要求时,这已表明法律和民主之间出现了脱节,此时唯一的方法是道德的法律强制。
那么,用什么方式去实现道德的法律强制?这些西方人说,在审判中倾听一般公民组成的陪审团的呼声意见,并将他们的呼声意见看做公众以法律捍卫道德的要求。
18.看来,有必要重新思考一下“法治”的精义。应该认为,其精义不在于“凡事必讼”,而在于在各种治理手段并存的情况下,法律具有最高的权威。
19….这种“双刃”性似乎告诉人们:经济领域中的效益与公平的矛盾,是法律必须解决但又难以解决的永恒主题。
20….如果说法律的最终效力来源于国家的暴力,则表明一定有些国家行为(像暴力镇压、制定法律)在社会规则的约束之外。如果说法律最终效力来源于社会规则,那么国家制定法律的行为本身(更不用说国家暴力行为)就在社会规则的约束之内了。所以,要谈论“法治的国家”,首先就要谈论国家行为的规则约束,而要谈论国家行为的规则约束,似乎就要说法律的最终效力来源于社会规则。
21.如果法律本身是良好的,而人们遵守法律也是出于良好的道德心理,那法治可就太理想了。
22.另外,法治的最基本的要求不在于其内容,而在于其形式,只有公开地告诉人们可以做什么不能做什么,才能谈到法律的治理。所以,不仅存在形式正义的问题,而且它是法律的最基本的问题。
23.通常来说,在西方国家,有两个法律领域绝对遵循了这个原则(法无明文不处罚):其一是刑事处罚,其二是行政处罚。西方人认为,这两类处罚是政府对公民行使权力的集中体现,所以万万不能“灵活运用”(在其他法律领域如民事权利义务,当然可以灵活)。有人可能会说,如此这般,就会使某些在道理上该受惩罚的人有恃无恐。但是,西方人肯定会坚持自己的看法,因为,他们从来就相信政府的“灵活”权力带来的弊端远大于应受惩罚的人漏网所带来的弊端。
24.西方人说,“无罪推定”是一种制度选择,与人们认识客观的活动这一问题无关。如果从“认识活动”角度来说被告人,人们当然要讲他“既可能有罪也可能无罪”。可从价值选择角度来看,人们恐怕就要讲他“无罪”。法律问题许多都是制度选择的结果,它涉及价值观念,“无罪推定”的出发点就是价值选择。依此来说,我们可以认为,正是看重权利,所以西方的法律制度有了这一选择;如果看重义务,历史和现实也许就是另外一种样子了。
25.洋鬼子的一个观念是:“官”就是“管”,而“管”就是运用权力。当面对权力时,“民”时常会处于不利的弱者地位。因此,一方面,要对“官”的权力严加“看管”;另一方面,“民”首先需要的是救济,需要另一种法律力量的支持。靠谁救济?当然是法院。如此我们便会理解,为什么洋鬼子常说,行政诉讼就是行政救济。
26.许多洋人认为,公职人员的工资来自纳税人的纳税,而税是纳税人的“血汗钱”。所以,这类公职人员是纳税人养活的。既然如此,片警的失职就是“官”德败坏(等于白吃白食)。在紧急情况下,片警的援助不仅是“法律权力”,而且更是“法律义务”。如果片警真是挺身而出,拔刀相助,那也是理所应当的,而不是什么在做好事甚或“恩赐”。针对片警,洋人不会想到“想不想管”,只会想到“不能不管”。
27.当然,西方人也知道,政府利用权力证明犯罪有时在某种意义上同样是为了一般公众的个人权利。可是,他们同时又觉得,即使是为了某种个人权利而牺牲另一种个人权利也实在是不应该的,因为,我们毕竟无法断定哪种个人权利更重要。
28.法律不能要求应做道德赞许的事情,而只能要求如何符合法律的条件;道德都是“高”要求,法律是“低”要求,高要求的事情可以朦胧“审美”,而低要求的事情必须泾渭分明。
29.苏格拉底选择什么并不重要,重要的是他的反省:在知道一种正义之时反思与之相对的正义。依笔者之见,由此而来的西方法律文化的生机勃勃,不在于它是否为至善至美的法治,而在于它平衡性的自我反省。其实,法律文化的健康发展,正需要人们的不断反省。
30.此外,虽然国家法律的呈现是自上而下的,但是法律作为社会的秩序最终是自下而上的。其形成,其事业,最终依赖民众的参与与推动。