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美国也有“非法集资罪”么?民间集资在美国(转)

2012-02-04 23:33阅读:
按照美国法律,类似中国非法集资的行为通常被定性为违法公开发行证券。判定集资是否违法,首先要判定集资是否构成证券发行。1933年《证券法》第二章第一节的证券定义十分广泛,包罗万象,投资合同也在其中。美国有关判例又将某些集资定性为“投资合同”,即证券,而证券未经登记公开发行便违反了证券法。
民间集资在美国

  创业筹资总是非常困难的,美国也不例外:银行、信贷协会和储蓄协会都不会轻易放款的金融机构大多是不见兔子不撒鹰。所以创业之初,筹资大多只能是托亲靠友。这样一来,美国也出现了类似中国非法集资的金融行为。就连曾经贵为美国总统的克林顿先生,发迹之前也卷入过非法集资活动。“白水”丑闻就是一个房地产集资开发项目。共和党的特别检察官对此立案调查,传讯克林顿夫妇当初的女合伙人,想要从她口中套出有关克林顿夫妇的违法信息。此女坚决不吐,法官以藐视法庭的罪名将她投入狱中。这位女义士依旧不开口,宁愿把牢底坐穿,也不拖累克林顿夫妇。
  筹资之初,白水门一类的项目各方一拍即合,勾搭成伙,但最后大多是不欢而散,因为集资的时候就是各怀鬼胎,以圈钱为主,创业为辅。创业筹资人想赚投资人的钱,而投资人又想通过筹资人赚其他人的钱。都想借别人的钱发财,最后焉能不败?投资一旦失败,投资人便会与筹资人反目为仇。出于维稳考虑,政府也不得不介入。美国打击非法集资是两手硬:一、反对违法公开发行证券;二、骗取财产可被追究刑事责任。
  集资行为如何构成违法
  按照美国法律,类似中国非法集资的行为通常被定性为违法公开发行证券。判定集资是否违法,首先要判定集资是否构成证券发行。1933年《证券法》第二章第一节的证券定义十分广泛,包罗万象,投资合同也在其中。美国有关判例又将某些集资定性为“投资合同”,即证券,而证券未经登记公开发行便违反了证券法。
  美国的有关判例始于1946年的证交会诉豪威案(SEC v. Howey),由美国最高法院审理。该案被告开了家柑橘种植园,并为此集资筹款。
  法官认定,只要是完全依赖他
人努力获得利润,集资就被定性为投资合同。虽有美国最高法院的判例,但借投资合同违规公开发行证券的情况屡禁不止。有些发行人在管理方面作些变通,妄图蒙混过关,但法官们通常看得很严,不让他们轻易得逞。法官要看投资者是否有时间参加管理,是否有能力参加管理。如果没有此类参与,集资就会被视为是投资合同。有些发行人要求投资者每年给树浇浇水,就算他们是参加管理了。法官不予采信。
  1946年至今为止,60多年过去了,但美国最高法院仍然不时就投资合同作出判决。证交会诉爱德华兹(SEC v. Edwards, 2004)便是一例。
  该案涉及投币电话返租,投资方享受固定回报。美国最高法院认定,此类返租属于投资合同,属于证券范畴,合同约定了固定回报并不能改变其性质。对于投资合同,大法官们的态度似乎是宁可认其有,不可认其无。大法官认为,“投资合同这一定义体现的是灵活的原则,而不是一成不变的静态,能够不断调整,应对千变万化的局,只要设局者是要借允诺利润,设法使用他人的钱。”
  美国法院认定集资是否为投资合同,取决于不同领域的不同因素,房地产是否被视为投资合同,取决于以下因素:房产经营是否完全托管给他人,出租房屋是否只能由托管人/第三方经手,是否强调经营回报;退休安排或雇员福利安排是否被视为投资合同,取决于雇员离职、辞职或退休,是否必须出售股票;授权账户由客户授权,经纪人可以代投资者全权买卖证券或商品。授权账户通常并被不被视为证券,除非许多账户被同时被汇集在一起。特许权是否被视为投资合同,取决于是否有风险投资;会员资本是否被视为投资合同,取决于会员资格是否可转让;商业合作社是否被视为投资合同,取决于潜在投资回报和股权的可转让程度;动物授精项目是否被视为投资合同,取决于授精是否依赖专业知识。
  美国的有关判例有一点共性:都没有追究被告的刑事责任。即便法官提到被告行为有传销之嫌,也没有追究被告的刑事责任。集资只要有项目,证交会通常只将其视为违法公开发行证券。但有关判例中,被告都是将所吸收的资金用于实业和商业,没有将资金投入资本市场。
  骗取财产的集资
  按照中国最高法院所颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,如果是以非法占有为目的,“非法吸收公众存款罪”就转变为“集资诈骗罪”。美国的违法公开发行证券也可以转换为证券欺诈。麦道夫的庞氏骗局就是一个典型例子。
  美国证券交易所实施细则10-b是美国《1934年证券交易法》第十条第二项,适用于美国证券市场各种类型的欺诈,称得上是万能武器。可以依据10-b追究证券欺诈被告的刑事责任。但美国的证券欺诈就是证券欺诈,没有特殊形式的金融欺诈。根据美国法律,行为人的行为是否构成10-b所规定的欺诈行为,关键也是看他是否有“骗取”(类似《解释》中的“非法占有”)投资者的行为。
  美国是法律发达国家,证券欺诈在美国时有发生,并不因为反欺诈法的存在而消失。但证券欺诈也有积极作用,可以帮助人们识别泡沫膨胀。
  《大做空》一书的作者米歇尔·刘易斯有不少高论,其论断之一就是,“泡沫膨胀的具体特征是完全可以辨认的。疯狂的标志之一欺诈的频率加快,复杂性增加……”。联邦调查局的报告表明,自2000年之后,与住房抵押有关的欺诈增加了五倍。
  具体到合法集资或非法集资,中、美两国也是大同小异,即,大银行是首恶。美国的中、小银行很多,更有无数类似或疑似银行的金融机构,而且对民间集资的法律环境相对宽松。但美国的大银行照样搅乱美国经济,把一个好端端的国家搞的鬼哭狼嚎,风雨飘摇。中国对于民间集资时严防死守,但心腹之患还是大银行。
  这些超大银行上市前需要政府注资救助,上市之后仍然需要政府注资或变相注资救助。从中、美两国的法律和法律实践看,民间集资有问题是肘腋之患,大银行才是心腹之患。
  作者:朱伟一来源《方圆》)

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