非法占用农用地罪辩护要点之五：有责性辨析
2023-01-03 12:37阅读：
作者：吴永高 孔得安
引言：近年来在生态文明建设的总体部署下，各级政府不断提高耕地、林地、草地等农用地的保护水平，加大对违法占地案件的查处力度，强化土地行政执法中涉嫌土地犯罪案件移送工作衔接，导致非法占用农用地的刑事案件数量大幅攀升。但因为土地资源赋存的特殊性、非法占地的现实复杂性和土地管理的专业性，非法占用农地刑事案件中存在罪与非罪、罪轻罪重、责任分担和证据采信等诸多疑难争议问题。在非法占用农用地罪辩护过程中，辩护律师不仅要掌握一般刑事案件的辩护技能，还必须要熟练运用土地资源开发利用管理法律政策，有效结合面积测量、地类认定、破坏程度、土地审批等方面专业知识，针对具体案件做出精准、有效的辩护。笔者根据多个非法占用农用地案件辩护的实务经验，结合近几年对非法占用农用地罪的系统研究，撰写了非法占用农用地罪辩护要点系列文章，供读者参考。
“没有责任就没有刑罚”是现代刑法的一项基本原则。我国《刑法》第十六条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”这体现了刑法的有责性理论。刑法理论中的三阶层论也明确把“有责性”作为犯罪成立要件之一。虽然《刑法》第三百四十二条对构成非法占用农用地罪客观行为要件规定的较为具体，但并不是说只要行为人行为符合刑法规定的客观要件就一定构成犯罪，还需要结合责任要素判断行为人是否负有责任。刑法中的责任要素，包括故意、过失、目的与动机、责任能力、期待可能性、违法性认识的可能性等。
一、非法占用农用地罪的认定
应当充分考量责任要素
土地是一种宝贵的、不可再生的自然资源，包括耕地
在内的农用地更是人类生存的基本生产生活资料。正是由于农用地的不可再生性和稀缺性，为保护和合理利用农用地，我国制定了一系列土地管理制度，严禁非法占用农用地的行为，符合法定条件的，还运用刑罚手段予以惩处，依法追究行为人的刑事责任。
但我们也必须注意到，实践中行为人实施非法占地行为的情形非常复杂，导致非法占地行为发生的原因也可能是多方面的。特别需要注意的是，土地的开发和利用一直是政府的强监管领域，根据以往土地违法查处情况来看，行为人实施土地违法行为的背后往往有着政府的支持。政府基于经济发展和项目建设的需要，常常采取越权审批、会议纪要、专题会、口头要求等方式，要求或者同意项目建设主体违法占用农用地进行项目建设。笔者认为，在这种情况下，即使非法占用农用地的行为符合犯罪构成的客观要件，但从有责性的角度出发，亦不应认定行为人构成非法占用农用地罪。
第一，从违法性认识角度讲，基于政府及土地行政主管部门同意的违法占地行为，行为人缺乏违法性认识可能性。由于我国土地政策纷繁复杂，且经常随着国家宏观政策调整而不断变化，一般的管理相对人很难完全弄清具体需要办理哪些用地手续以及由谁进行审批的问题。而政府及其土地行政主管部门作为土地的管理者、用地申请的审批主体，其明确要求或者同意行为人违法占地的行为，一定程度上代表了国家对该宗土地利用的态度，此时一般行为人不可能认识到经过政府同意的占地行为属于违法犯罪行为。
第二，从期待可能性角度讲，“法律不强人所难”。刑法中的期待可能性理论，是指根据行为时的具体情况，可以期待行为人不实施违法行为，而实施其他适法行为。如果不能期待行为人实施妥当的行为，则就不能对其加以追责。在政府要求或者同意行为人违法占地的场合，很多时候是政府机关为了促进地方经济的发展，通过招商引资等方式引进的项目主体，并对用地审批手续的办理做出了书面或口头的承诺。若项目主体是基于对政府的信赖，且不进行违法占地行为将会导致项目无法建设，造成重大损失，则此时仍然要求行为人严格按照土地管理制度要求去进行适法行为，显然超出了期待可能性的要求。
第三，从公平合理角度讲，在政府及土地行政主管部门明确同意占地的情形下，追究行为人的非法占地责任有违基本的公平原则。一般而言，政府行为天然具有权威性，行政行为在理论上具有的公定力、确定力、拘束力和执行力。作为行政机关作出的明示行为，在该行政行为被撤销或者确认违法之前，首先推定该行为合法有效且具有拘束力，行政管理相对人必须要遵守和执行，所以行政管理相对人基于对政府的信赖而实施的非法占用农用地的行为，当然不应承担相应的违法责任，对其定罪量刑会丧失基本的公平性和合理性。
第四，从罪刑法定原则讲，根据相关法律规定，政府越权批准征收、征用、占用土地的，相关责任人员应当承担行政责任；构成犯罪的，应当承担刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。所以基于政府批准或者同意的非法占用农用地行为，只有在政府收回案涉土地时当事人拒不交还的，才可能追究非法占用农用地罪，否则不能认定行为人构成犯罪。
二、相关争议案例要点分析
案例1：基于对政府部门信任将耕地当做未利用地占用，不应被认定为非法占用农用地罪
A公司为堆放矿山开采出的石料，与B村委会协商租赁其18亩未利用地。协商期间有村民提出上述土地属于其承包的耕地，但B村委会予以否认。为了核实土地地类，A公司要求B村委会向县国土资源局进行了查询，县国土资源局出具了案涉土地为未利用地的说明。此后，A公司与B村委会签订了《集体未利用地租赁合同》，约定B村委会将集体所有的18亩未利用地租赁给A公司用于堆放石料。同时，A公司的用地行为还得到了镇政府的批复同意。
后来，县国土资源局接到群众举报，称A公司违法占用了其承包的耕地。县国土资源局经核对土地利用现状数据库后认定案涉土地属于旱地，并将案件移送司法机关。司法机关认为，A公司未经审批占用耕地用于非农建设，经鉴定土地损毁程度为破坏严重，构成非法占用农用地罪。
本案中，A公司虽然客观上存在未经审批占用耕地的行为，但由于A公司并不知道案涉土地属于耕地，不应构成非法占用农用地罪：
第一，根据《刑法》第三百四十二条之规定，非法占用农用地罪的主观方面表现为故意，要求行为人对自己行为的内容、性质和结果等具有明确的认知。本案中，作为土地出租方的B村委会明确告知A公司案涉土地为未利用地，县国土资源局也出具书面文件对此进行了确认，A公司据此认为其所占用土地属于集体所有的未利用地符合常理。因此，A公司主观上对自身行为的性质（即侵害了农用地特殊用途的法益侵犯性）是没有认知的，不具有非法占用农用地的故意。
第二，根据我国刑法理论，如果行为人不可能认识到自己的行为是违法行为而实施时，不能对其进行法的非难。即行为人不具有违法性认识可能性时阻却责任。本案中A公司在有村民对案涉土地的地类提出质疑时，已通过B村委会向县国土资源局查询了案涉土地的地类，县国土资源局书面确认案涉土地属于未利用地。土地租赁合同签订后镇政府还批复同意了A公司的用地行为。据此，A公司虽然主观上对案涉土地的地类产生了错误认识，但这种错误认识是基于对主管机关的信赖而产生的，责任并不在于A公司。而且，在行政主管机关明确告知案涉土地属于未利用地，相关政府也明确同意占地行为的情形下，A公司缺乏违法性认识的可能性。
案例2：地方政府文件规定的临时用地审批程序比法律规定的更为严格，企业据此办理临时用地审批手续的不应当认定为非法占地C市政府为了解决当地煤炭资源开发的用地难题，经上级政府批准，同意采矿企业在与原土地权利人签订采矿用地合同且经C市政府审核同意后，对于地表浅层或采矿作周期、储量服务年限短的露天采矿用地，可采取临时用地方式办理用地手续。D公司露天煤矿在取得采矿许可证后，根据上述政策规定办理了临时用地手续，取得了C市政府同意临时占用耕地的批复。D公司在取得批复后，与国有农场签订了临时用地合同并支付了临时使用土地补偿费。后来，司法机关认为D公司虽然取得了政府临时用地的批复文件，但未按照《土地管理法》的规定到土地行政主管部门办理临时用地审批手续，构成非法占用农用地罪。本案中D公司已按照当地政策规定办理了临时用地审批，不应认定为非法占用农用地罪，理由如下：第一，D公司之所以未按照《土地管理法》规定办理临时用地审批手续，是因为C市政府发布的政策文件中明确规定符合条件的露天煤矿采用临时用地方式进行供地，临时用地手续由C市政府进行审批。D公司按照该规定办理了临时用地的审批，并与土地权利人签署了用地协议、支付了土地补偿费，没有不经审批而违法占地的故意。第二，D公司是按照C市政府发布的政策文件规定办理的用地审批手续，并取得了相应的政府批复文件。这些足以使D公司合理地相信其行为是合法的，即使D公司明知上述文件的规定与《土地管理法》不符，但由于地方政策规定是否合法的问题，已经明显超出了企业的认识和判断范畴，因此，即使上述政策文件违法，D公司也缺乏违法性认识的可能性，不能因为政府的违法行为而对其进行法的非难。第三，根据期待可能性理论，如果根据行为时的具体情况，不能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难。本案中，在当地政府以政策文件的形式对临时用地的审批权限做了比《土地管理法》更为严格规定的情形下，无法期待作为被管理者的D公司仍然按照《土地管理法》的规定去办理用地审批手续。案例3：企业与政府签订了土地出让合同并支付了土地出让金，经政府同意后占用土地不应被认定为非法占用农用地罪E公司露天煤矿经政府同意采用分期申请的方式办理用地审批手续，并先后取得了第一、二期用地的审批手续。2012年，E公司向F县政府申请办理第三期用地的审批手续，经F县政府同意后与F县国土资源局签订了土地出让合同，并全额缴纳了土地出让金。但此后数年间，F县政府因无法与村民达成征地补偿协议，迟迟未办理农转用和征地报批手续。2016年初，F县政府做出会议纪要，载明E公司露天煤矿被国家列入“保供”煤矿名单，煤矿停产将会对区域供暖造成严重影响，且第三期用地符合土地利用总体规划，同意E公司先行用地，并承诺尽快完成用地报批。此后，E公司在采矿许可证范围内，先后占用出让合同项下的三期用地1500余亩。后来，司法机关认为E公司明知案涉土地的审批手续正在办理过程中，在尚未取得建设用地审批手续的情形下占用案涉土地进行露天采矿作业，经鉴定造成天然牧草地严重毁坏，构成非法占用农用地罪。本案中，E公司虽然存在未取得用地审批手续而占用草地的行为，但不能据此简单地认定其构成非法占用农用地罪。理由如下：第一，E公司在主观上没有非法占地的故意。本案中，E公司一直在积极申请办理用地手续，并且与国土部门签订了土地出让合同，全额缴纳了土地出让金，实施占地行为也是经过政府同意的。由此可见，E公司在主观方面没有规避监管、非法占地的故意。第二，E公司的占地行为得到了政府机关的许可，不具有违法性认识的可能性。本案中E公司虽然知晓其占地行为需要办理用地审批，但在F县政府明确同意其可以先行占地，并承诺尽快办理用地审批手续的情形下，E公司基于对政府机关的信赖，有理由相信其占地行为已经得到了政府机关的许可，缺乏违法性认识。第三，E公司缺乏实施适法行为的期待可能性。本案中，一旦E公司因为用地问题而被迫停产，不但企业会遭受巨大的损失，还会对区域供暖产生严重影响。再加上C公司已然与政府签订了土地出让合同，缴纳了巨额的土地出让金，无法期待C公司在此情形下仍然实施适法行为。
三、针对非法占用农用地罪中
行为人有责性的辩护建议
刑事案件中认定构成犯罪的“有责性”要件判断具有较强的主观性，需要扎实的客观证据予以证明；同时“有责性”要件属于刑事司法理论的范畴，所以在非法占用农用地案件中针对“有责性”进行辩护，一方面需要通过客观证据证明行为人不应承担法律责任，另一方面需要提高刑事司法理论的水平，为有效辩护提供有力支撑。
第一，全面做好证据的调查收集工作。故意、目的和动机等责任要素本质上都属于行为人的主观心理状态，无法进行直接的探究和判断。需要通过客观事实，比如行为的时间、地点、条件，行为人的相关表现、事前和事后的态度等，来印证或证明。《刑事诉讼法》中虽然明确规定办案机关应全面调取证明当事人有罪、无罪、犯罪情节轻重的各种证据，但是实践中部分办案人员抱着有罪思维，侧重于调取有罪证据，对于当事人无罪或者罪轻的证据则怠于收集和调取。因此，为维护当事人合法权益，辩护律师应结合案件具体情况，围绕与行为人主观心态相关联的案件事实，积极开展调查取证工作。比如行为人是否提出了办理用地审批的申请、是否与政府签订过相关协议、占地行为是否事先取得了政府同意、当地政府是否有特殊的用地政策等。
第二，结合刑法理论充分做好法律分析。我国刑法虽然规定了故意、过失、责任年龄、责任能力等责任要素，对于违法性认识可能性、期待可能性等责任阻却事由却未做明确规定。但近年来随着河南大学生掏鸟案件、许霆取款机案件等一系列案件在社会上引起争论和关注，责任阻却事由在定罪量刑中的作用也逐渐引起了部分刑事司法人员的重视。因此，辩护人可以在对刑法理论、司法观点和相关裁判案例进行整理的基础上，结合案件具体情况分析当事人责任的有无和大小，形成有利于当事人的法律意见。必要时还可以聘请刑法专家对当事人的有责性问题进行论证，出具专家意见，为律师辩护提供有力支撑。
