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法释之话商麻·闲话-82最高院：《劳动合同法》没有采用劳社部发〔2005〕12号文关于劳动关系的认定标

2022-05-19 07:38阅读：

http://blog.sina.cn/dpool/blog/u/2014332861

法释之话商麻·闲话-82
最高院：《劳动合同法》没有采用
劳社部发〔2005〕12号文
关于劳动关系的认定标准

实践中，原劳动和社会保障部在2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）多被劳动仲裁机构和人民法院引用，作为判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系的法律依据，但机械的适用该规定并不利于对劳动者权益的保护。

在没有书面劳动合同的情况下，到底以哪些要件来认定劳动关系，实务中没有统一标准。为解决这个问题，原劳动和社会保障部在2005年5月颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，在第1条规定了认定事实劳动关系的实质要件。根据其规定，在没有订立书面劳动合同的情况下，同时具备以下三个条件的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
这条规定对统一认定劳动关系的标准、保护劳动者权益起到了积
极作用，但在实践中，仍有不足之处。第一，因为这三个条件只是劳动关系表现出来的几个常见特征，并不都能体现劳动关系的本质属性。该规定等于是通过总结劳动关系的几点常见特征，然后从特征倒推劳动关系，同时符合这些特征的就是劳动关系，不同时符合这些特征的就不是劳动关系。这样做会导致以偏概全，遗漏一些虽然不具备这些常见特征，但仍然是劳动关系的情形，因此，不能全面地保护劳动者。第二，不论是《民法通则》《合同法》还是《民法总则》《民法典》，都没有把主体资格作为法律关系（或法律行为）成立或者生效的要件来对待。在法律关系成立层面，一般来说，行为人意思表示达成一致，法律关系即告成立。在法律关系生效层面，一般来说，只要行为人不是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，意思表示真实，行为内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，不存在恶意串通损害他人合法权益的情节，法律关系即告生效。而按照该通知的规定，当主体资格不合法，比如用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销的时候，就不能构成劳动关系，这显然是不利于保护劳动者的，而且也和《劳动合同法》第93条以及《工伤保险条例》第66条2等的规定相冲突。第三，一些管理不规范的用人单位，没有成文的劳动规章制度；一些用人单位，对劳动者的管理以口头为主；一些用人单位以现金支付工资；这些情形都导致劳动者难以取证证明劳动关系。第四，有一些劳动者，比如单位的保洁，提供的劳动并非用人单位业务组成部分，但是显然不能因此就一刀切，认定双方之间不存在劳动关系。
为进一步保护劳动者，正确认定劳动关系，《劳动合同法》修正了《劳动法》第16条以劳动合同作为劳动关系要件的规定，也没有采用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条确立的认定标准，而是在第7条作出全新规定。按照该规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。为了进一步厘清劳动关系与劳动合同的区别，《劳动合同法》在第10条进一步强调：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”
劳动关系中的“用工”，区别于普通民事雇佣中的用工，区别的关键在于其具有从属性，从属性至少可以从两个层面来理解：
第一个层面，用工的人格从属性。其侧重点在于，劳动者受用人单位控制程度较高，其从事何种劳动、运用何种手段劳动、工作内容工作时间和地点等事项，均受到用人单位较高程度的控制，能自主定的程度比较低。比如，实践中存在的，自带车辆的司机与物流公司运输公司之间到底是劳动关系还是承揽之类的关系？判断这个问题，就可以看用工有没有人格从属性。如果司机每天接受单位的业务安排，在单位的指挥下开展业务，营运所得归单位，司机只是按照出车次数或者里程获得劳动报酬，那么双方之间就是劳动关系。如果司机并不接受公司的管理、而是有业务的时候就接受单位的安排，单位没有业务的时候可以自由安排自己的时间，还可以承接其他单位的业务，此时双方之间就可能是承揽关系。
第二个层面，用工的组织从属性。劳动者的劳动被纳入用人单位的生产经营系统，成为其中的一个组成部分，劳动者成为用人单位的劳动组织成员，在劳动中承担作为劳动组织成员所应负的遵守规章制度、保守商业秘密等义务。组织从属性可以弥补人格从属性的不足，将一些工作自主性较高、不宜纳入人格从属性范围的人员吸纳进来。比如律师对于律师事务所、会计师对于会计师事务所，企业内部承包者对于企业。——最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第32~35页。

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