IPO常见法律问题之（一）：使用集体农用地的相关法律问题
2013-01-07 19:14阅读：
IPO常见法律问题之（一）：使用集体农用地的相关法律问题
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根据证监会发行审核的相关要求，独立性问题、合规性问题和持续盈利能力往往是拟上市公司发行上市申请审核过程中重点关注问题，其中，资产完整作为独立性要求之一，要求拟上市公司应当合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权。同时，要求拟上市公司生产经营活动符合法律、行政法规和公司章程的规定，在持续经营过程中，不得存在可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。
土地作为生产经营要素，其稀缺性、征地成本昂贵性，使得拟上市公司租赁土地现象普遍存在。本文拟结合我国现行土地法律法规和已成功上市的公司案例，探讨租赁集体土地的合规性问题。
（一）土地所有权
土地所有权是指土地权利人依法对土地享有占有、使用、收益和处分的权利。根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国土地管理法》（以下简称“《土地管理法》”）的规定，我国实行土地公有制，只有全民所有（国家
所有）和劳动群众集体所有，即土地所有权的主体只能是国家和集体，其他任何组织和个人都不能享有土地所有权。
（二）土地使用权
土地使用权是指民事主体（组织和个人）依法对土地享有占有、利用、收益和有限处分的权利。《土地管理法》第九条规定：“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用”。
（三）土地他项权利
土地他项权利指土地所有权和土地使用权以外与土地有密切联系的权利。土地他项权利是在他人土地上享有的权利，主要有地役权、地上权、空中权、地下权、土地租赁权、土地借用权、耕作权、土地抵押权等。
二、集体农用地概况及现状
依据不同的标准，土地有不同分类方法；集体农用地就是依据土地的所有权属和土地用途两种标准分类后得出一种土地类型。
（一）关于土地分类
1、按土地的所有权属分类
根据《土地管理法》第二条第一款“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”的规定，我国的土地按照所有权属可以分为全民所有的土地和集体所有的土地。
《土地管理法》第八条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”
根据该条规定，下列土地属于集体所有：1）农村和城市郊区的土地（除法律规定属于国家所有的以外）；2）农村的宅基地和自留地、自留山。
2、按土地用途分类
我国实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。
1）农用地
农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。
2）建设用地
建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。
3）未利用地
未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。
不同权属、不同用途的土地，其使用权取得和流转的法律规定是不同的。
（二）集体土地行使所有权的主体
我国法律规定了三种“农民集体所有”形式，即“村农民集体所有”、“村内两个以上的农民集体所有”和“乡镇农民集体所有”。其中，属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。
“农民集体”不是法律上的“组织”，而是全体农民的集合，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体，由集体经济组织、村民小组、乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。而我国农村集体经济组织，产生于上世纪五十年代初的农业合作化运动，在国家户籍制度改革和城镇化建设的快速推进下，使得村集体经济组织及其成员情况发生了很大变化，其集体经济组织功能弱化，不能发挥其作用；同样，村民小组、乡镇集体经济组织也因没有明确产权代表和执行主体，使得土地所有权主体的构成要素和运行原则不明确，造成农村集体土地所有权虚置。
（三）集体农用地使用现状
我国农村土地自1982年实行家庭联产承包责任制，1997年根据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》实施第二轮土地承包。1998年修订的土地管理法对土地承包经营予以了明确，将土地的承包经营期限确定为30年。2002年颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》，将农村土地承包经营责任制以法律的形式固定下来。
土地承包经营是目前我国农村土地经营中最普遍模式，依照法律规定，承包经营权可以依法、自愿、有偿流转。
三、关于集体农用地的法律法规
（一）《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）
第五十九条 农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；……
第六十条 对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；（三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。
第一百二十四条 农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。
第一百二十五条 土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。
第一百二十六条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。
第一百二十七条 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。
第一百二十八条 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。
第一百二十九条 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
第一百三十条 承包期内发包人不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。
第一百三十一条 承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。
（二）《土地管理法》
第十四条 农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。
第十五条 国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
（三）《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称“《土地承包法》”）
第三条
国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
第十条
国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。
第十二条
农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。
第二十二条
承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。
第二十三条
县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。
第二十六条
承包期内，发包方不得收回承包地。
第三十二条
通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。
第四十八条
发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。
（四）《农村土地承包经营权流转管理办法》
第三条 农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限，不得损害利害关系人和农村集体经济组织的合法权益。
（五）《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2006]6号）
第十九条 本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包权的，应予支持。但在发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人，已经法律规定的民主议定程序通过，并由乡（镇）人民政府批准后主张优先承包权的，不予支持。
第二十一条 承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。
四、拟发行上市公司使用集体农用地的法律问题
使用集体农用地，涉及土地承包经营权及流转。土地承包经营权作为一项物权，适用《物权法》、《土地管理法》、《土地承包法》等法律法规。所谓土地承包经营权是指承包人在法律规定和承包合同约定的范围内，对于集体所有或国家所有依法由农民集体使用的土地所享有的支配权以及享受其收益的权利。
（一）土地承包经营权取得方式
土地承包以家庭承包经营为基础，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。集体经济组织之外的单位取得农业用地的承包经营权，可以通过下列途径：
1、直接向集体经济组织承包
对于未承包到农户的农村集体土地，使用土地的单位，可以直接向农民集体经济组织承包。
《土地管理法》第十五条规定：“农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。
2、土地承包经营权流转
农户的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转；其他方式承包的土地经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
《土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”
（二）使用集体农用地的合规性措施
1、确认土地权属明晰，不存在权属纠纷或争议；
直接从村集体经济组织承包的，核查土地权属是否明确，发包方主体是否适格；通过土地承包经营权流转取得的，核查承包方土地承包经营权的取得是否符合法律规定，是否有土地承包经营权证或林权证等证书。
2、相关协议内容合法合规；
签订承包协议的，确保承包期限和承包双方权利义务约定不违反法律规定；土地承包经营权流转的，流转的期限不得超过承包期的剩余期限，且相关的出租、转让协议须包括必备条款，双方权利义务不违反法律规定。
3、程序合法；
根据《土地承包法》规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。
4、不得改变土地的农业用途；
5、明确土地规划不会调整，不会对持续经营造成影响。
五、相关的IPO案例
【案例1】好想你
1、2010年6月10日，发行人分别与新郑市孟庄镇寺后张村民委员会、寺西王村民委员会签署《农村土地承包经营权流转合同》，约定由发行人承租两个村农户承包经营的合计1,122.05亩土地，用于农业生产经营，流转期限为30年，即从2010年6月9日至2040年6月8日止，租金标准为第一年1000元/亩，并按照每亩第五年递增5%的标准执行。
律师意见：发行人与新郑市孟庄镇寺后张村民委员会、寺西王村民委员会分别签署的《农村土地承包经营权流转合同》内容符合相关法律法规规定，合同签署履行了法律、行政法规的程序，发行人未改变该等土地的农业用途，对于已获得土地承包经营户书面授权的土地，发行人在流转土地剩余承包期内租赁其土地承包经营权合法有效。对于待确认流转土地，发行人尚需取得土地承包经营户的授权或确认；在流转土地剩余承包届满后，发行人如需继续租赁流转土地，需获得届时实际承包经营权人的同意并根据届时生效的法律、法规办理相关程序。
2、2010年4月13日，若羌好想你与李德兵签署《农村土地承包经营权出租合同》，约定由若羌好想你承租该农户承包经营的合计15.96亩土地，用于农业生产经营，出租期限为18年。
律师意见：上述出租合同约定的租赁期限未超过李德兵所持有的《土地承包经营权证》规定的承包经营权剩余期限，合同内容符合相关法律、行政法规规定，合同签署履行了法律、行政法规规定的程序，若羌好想你未改变该等土地的农业用途，若羌好想你租赁该等土地合法有效。
【案例2】华英农业
根据《中华人民共和国农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、《河南省农村土地承包经营权流转规则》的相关规定，发行人以租赁方式取得了22 宗农村集体土地，合计1,773.0929
亩，发行人已依照前述法律、法规和规范性文件的规定分别与有关村民委员会签署了《河南省农村土地承包经营权出租合同》。
律师意见：
经本所律师核查，相关村民委员会已取得承包土地农户的授权，具备签署《河南省农村土地承包经营权出租合同》的主体资格，该等合同亦在相关乡（镇）政府备案。发行人现已在租赁的22宗农村集体土地上建设了22个养殖场，依据《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》的规定，发行人已就租赁上述农村集体土地进行规模化养殖在潢川县畜牧局和淮滨县畜牧局办理了备案手续，并同时在潢川县国土资源局和淮滨县国土资源局办理了用地备案手续。发行人对于养殖场内生产设施及绿化隔离带用地占用耕地的情况已签订了复耕保证书，保证在租赁期满后负责恢复该等耕地的种植条件。经过本所律师核查及潢川县国土资源局出具的《关于河南华英农业股份有限公司用地有关情况的说明》、淮滨县国土资源局出具的《关于河南华英农业股份有限公司淮滨分公司用地有关情况的说明》，发行人租赁该22
宗农村集体土地符合国家法律、法规和规范性文件的规定，发行人以该等农村集体土地从事规模化养殖符合土地利用总体规划，该等农村集体土地不属于国家基本农田。
本所律师认为，发行人以租赁方式取得22 宗农村集体土地符合法律、法规和规范性文件的规定，是合法有效的。
根据证监会的反馈意见，发行人律师对租赁农村集体土地事宜出具了补充意见，补充意见从下述角度进行了补充论证：
（一）标的土地的承包经营权
经核查每位农户与村民委员会签订的《土地承包合同》、每位农户持有《承包经营权证》、每位农户签署的《授权委托书》，本所律师认为，标的土地所涉每位农户均具有标的土地的承包经营权，相关村民委员会在签订出租合同前，均已取得每位承包标的土地的农户的书面授权。
（二）发行人取得标的土地的承包经营权合法
1、标的土地所涉农户有权委托村民委员会出租其已取得的土地承包经营权。
2、土地承包经营权流转没有改变土地的农业用途，发行人对标的土地承包经营权的租赁期限没有超过农户对标的土地承包期的剩余期限。
3、程序合法：发行人签署的《河南省农村土地承包经营权出租合同》已在相关乡（镇）人民政府备案。
（三）发行人租赁标的土地从事规模化畜禽养殖的合法性
1、发行人租赁标的土地从事规模化畜禽养殖合法
本所律师认为，发行人以租赁方式取得标的土地的承包经营权从事规模化畜禽养殖符合法律法规和规范性文件的规定，不属于国务院于2008 年1月3日发布的《关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3
号）所禁止的 “擅自将农用地转为建设用地”和“‘以租代征’将农用地转为非农业用地”的情形。
2、租赁使用标的土地进行规模化养殖履行的法律程序
发行人已就租赁标的土地进行规模化养殖事宜在潢川县畜牧局和淮滨县畜牧局办理了备案手续，并同时在潢川县国土资源局和淮滨县国土资源局办理了用地备案手续，对于养殖场内生产设施及绿化隔离带用地占用耕地的情况已签订了复耕保证书，保证在租赁期满后负责恢复该等耕地的种植条件。本所律师认为，发行人已经履行了租赁使用标的土地进行规模化养殖所必需的法律程序。
【案例3】铁汉生态
1、发行人于2009 年12 月25 日与出租方梅州锦绣大地农林生态发展
有限公司签订了2
份《农村集体土地承包经营权流转合同》及4 份《农村集体林地承包经营权流转合同》。
律师意见：
根据发行人提供的《森林、林木、林地状况登记表》、梅县大坪镇人民政府出具的《证明》和《梅县大坪镇守台村村民（户主）代表大会关于守台土地、林地承包会议记录表》、《梅县大坪镇汤湖村村民（户主）代表大会关于汤湖土地、林地承包会议记录表》及梅县大坪镇守台村民委员会、梅县大坪镇汤湖村民委员会2009 年12 月28
日出具的《关于同意承包经营土地流转的函》、《关于同意承包经营林地流转的函》及等相关文件，发行人与梅州锦绣大地农林生态发展有限公司签订的《农村集体土地承包经营权流转合同》及《农村集体林地承包经营权流转合同》合法有效。
证监会反馈意见要求发行人说明并披露上述承包经营权的权属沿革和办理流转手续的情况，请保荐机构和律师对是否存在潜在纠纷和经营风险发表意见。在补充法律意见里，发行人律师详细披露了承包经营权权属及流转情况，并认为：1）承包双方均具有相应的主体资格，意思表示真实、充分，其签订的土地承包合同及林地承包合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，履行了必要的法律程序，合法有效；发行人已依法取得该等土地和林地的承包经营权。2）流转协议涉及双方具备相应的主体资格，意思表示真实、充分，标的——土地和林地的承包经营权合法有效，流转合同的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且已取得发包方同意，合法有效；发行人已依法取得该等土地和林地的承包经营权。基于前述，该等承包经营权的设定及流转不存在潜在纠纷和经营风险。
【案例4】普邦园林
发行人及其子公司租赁土地合计面积5,487.97亩，其中四会白石塘、四会芙蓉、阳春八甲和阳春三甲等4块面积合计为4,099.00亩的苗木基地为募集资金建设项目。
律师意见：
经本所律师适当核查，上述承包或租赁的土地中河源曾田、河源新东、四会清东、四会下峁、四会迳口地块系取得农村土地家庭承包经营权的农户或取得农村土地租赁使用权的承租方[以下简称“承包方（承租方）”]以出租或转包的方式流转其土地使用权。上述地块的出租或转包均由承包方（承租方）统一以发包方名义与发行人的子公司普邦苗木签订，并已向当地乡（镇）人民政府农业部门进行备案，符合《中华人民共和国农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》的有关规定，本所律师认为，上述农村土地租赁行为合法有效。四会白石塘、阳春八甲、阳春三甲地块系承包方（承租方）以转让的方式流转其土地使用权。上述地块承包方（承租方）取得承包经营权或租赁土地使用权已履行合法的表决程序，且其转让已经过发包方的同意，并已经向当地乡（镇）政府农业部门进行备案，符合《中华人民共和国农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》的有关规定，本所律师认为，上述农村土地租赁行为合法有效。四会芙蓉、湖北孝感地块系发行人子公司普邦苗木与农村集体经济组织签订承包（租赁）协议直接承包（租赁）农村集体土地使用权的情形，其已经发包方村民小组（户代表）会议全体代表三分之二以上同意，且经当地乡（镇）人民政府批准，符合《中华人民共和国农村土地承包法》的有关规定。本所律师认为，上述农村土地承包行为合法有效。
普邦园林的募投项目用地系承包农村集体土地，且非募投项目用地有林地、耕地（部分耕地属于基本农田保护用地）和未利用地。证监会反馈意见要求保荐机构、发行人律师对公司用于苗木基地建设所承包租赁土地的用途是否合法合规进行专项核查。在补充法律意见里，发行人律师从权属、土地用途、承包租赁土地的相关合同、程序、所在地块村民委员会或镇政府出具的有关证明或土地主管部门的证明或备案批复文件方面进行了解释。
其他IPO案例还有福成五丰（SH600965）、荃银高科（300087）、圣农发展（002299）、雏鹰农牧(002477)、绿大地（ST大地
002200）等。
