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【原创】朱中华律师详解《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》

2023-11-09 17:42阅读：

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【原创】朱中华律师详解
《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》
朱中华律师
北京市中伦文德律师事务所高级合伙人
资深国际工程与国内工程专业律师
【原创】朱中华律师详解《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》
2023年11月3日，国办函【2023】112号通知转发了发改委与财政部《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》（简称“PPP新机制”）。PPP新机制终止了2015年5月印发的国办发〔2015〕42号文，即《国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》。这标志着我国自2014年启动的PPP项目在巨大争议中进入新的发展阶段，PPP新机制阶段。北京市中伦文德律师事务所高级合伙人、资深国际工程与国内工程
专业律师朱中华律师，结合多年为国内外客户提供PPP法律服务的经验，对PPP新机制进行初步解读，供大家参考。

一、PPP制度修改的主要原因

修改原PPP机制的主要原因是，我国自2014年推行PPP项目之后，许多地方不仅没有化解政府债务风险，而且加剧和推高了政府负债压力，导致许多地方政府财政更趋紧张，甚至导致不少PPP项目协议的地方政府一方违约，这完全背离了当时推行PPP模式的初心。国务院审计署在《关于2022年度中央预算执行和其他财政收支的审计工作报告》更是毫不客气地指出了PPP项目审计中存在的严重问题：“一是入库环节审核不严。11个地区的19个项目是由中介机构通过夸大预期收入、调减财政支出责任等方式虚假包装后得以入库，其中14个项目存在政府部门虚构财政财务数据的现象。二是履约环节不尽诚信。11个地区的14个项目以承诺办理用地手续引入社会资本，但由于占用基本农田无法获得用地许可等，导致项目因土地未落实而停工停建或进度缓慢。三是建设运营环节不当推责揽责。一方面，6个地区将新城新区产业规划、城市运营等职能，与具体项目“整体打包”交由社会资本方实施，因远超社会资本方能力，大多半途而废。另一方面，10个地区在15个项目中违规约定由政府方或当地国企负责运营，不当承担了应由社会资本方承担的风险。部分项目形成损失浪费。至2022年6月底，有151个项目进展缓慢、停工甚至烂尾等，造成国有资产损失17.22亿元；10个地区违规建设10个会议场馆或景观工程等，涉及计划投资75.66亿元。”“49个地区通过承诺兜底回购、国有企业垫资建设等方式，违规新增隐性债务415.16亿元。”PPP新机制正是要纠正这些问题，规范PPP项目发展，引入民营企业资金，降低地方政府新增隐形负债。

二、PPP新机制的核心要求

根据国办函【2023】112号通知规定，PPP新机制的核心要求是：规范PPP模式的实施，加强市场机制的作用，明确界定PPP新机制的边界条件，吸引民营企业投资PPP项目，保证PPP项目招标、建设和运营的透明，在发挥PPP作用的同时遏制新增地方政府隐性债务。

三、PPP新机制的“六大变化”

在制度要求上，与2015年确定的PPP制度相比，2023年版PPP新机制的修改主要体现在严格限制PPP项目的适用范围、经营模式、社会资本参与PPP项目的类型和范围、政府对PPP项目的资金支持、适当延长PPP项目的特许经营期，以及增加PPP项目的透明度，加强其信用管理等六个方面。
1、将PPP的适用范围严格限制为使用者付费项目
PPP新机制规范和严格限制了PPP项目的适用范围，明确界定新机制的边界条件，以不增加新增地方政府隐性债务为红线。根据2015年国办42号文的规定，PPP项目的收入方式可以采用政府付费、使用者付费、可行性缺口补助等不同支付机制等三种形式。但是，PPP新机制规定，“（PPP项目）聚焦使用者付费项目。政府和社会资本合作项目应聚焦使用者付费项目，明确收费渠道和方式，项目经营收入能够覆盖建设投资和运营成本、具备一定投资回报，不因采用政府和社会资本合作模式额外新增地方财政未来支出责任。政府可在严防新增地方政府隐性债务、符合法律法规和有关政策规定要求的前提下，按照一视同仁的原则，在项目建设期对使用者付费项目给予政府投资支持；政府付费只能按规定补贴运营、不能补贴建设成本。除此之外，不得通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式，使用财政资金弥补项目建设和运营成本。”根据上述规定，今后的PPP项目项目的经营收入必须能够覆盖建设投资和运营成本，具备投资回报，同时不因采用PPP模式额外新增地方财政未来支出责任，符合上述条件的只有使用者付费项目。因此，上述规定意味着今后的PPP项目将仅限于使用者付费项目，而不再包括政府付费、可行性缺口补助的项目。
禁止PPP项目使用BT形式。其实，从2014年开始推广PPP项目开始，发改委和财政部就禁止了名为PPP实为垫资的假PPP项目，但是，在实践中改头换面的假PPP项目却仍然随处可见。PPP新机制继续严禁项目采用BT模式或者由BOT转为BT的形式，已禁止地方政府变相举债。PPP新机制规定，“特许经营期限届满或提前终止的，应按协议约定依法依规做好移交或退出工作，严禁以提前终止为由将特许经营转变为通过建设—移交（BT）模式变相举债。”
2、PPP项目全部采用特许经营模式
PPP项目的具体形式既有特许经营形式，也有私有化等其他形式。2015年的42号文并没有禁止PPP项目采用私有化等其他非特许经营形式。根据2015年42号文的规定，对于存量项目，可以采用转让—运营—移交（TOT）、改建—运营—移交（ROT）等方式，将融资平台公司存量公共服务项目转型为政府和社会资本合作项目，引入社会资本参与改造和运；对于新建项目，可以选择建设—运营—移交（BOT）、建设—拥有—运营（BOO）等运作方式。并没有排除私有化等非特许经营方式。但是，PPP新机制规定，“（PPP项目）全部采取特许经营模式。政府和社会资本合作应全部采取特许经营模式实施，根据项目实际情况，合理采用建设—运营—移交（BOT）、转让—运营—移交（TOT）、改建—运营—移交（ROT）、建设—拥有—运营—移交（BOOT）、设计—建设—融资—运营—移交（DBFOT）等具体实施方式，并在合同中明确约定建设和运营期间的资产权属，清晰界定各方权责利关系。”PPP新机制删除了BOO、BTO等非特许经营模式，因此，PPP新机制减少了PPP项目的具体形式，只能采用特许经营模式。
3、鼓励民营企业投资PPP项目并明确其参与的范围和深度
PPP新机制列举了使用PPP项目的主要行业。根据该规定，“政府和社会资本合作应限定于有经营性收益的项目，主要包括公路、铁路、民航基础设施和交通枢纽等交通项目，物流枢纽、物流园区项目，城镇供水、供气、供热、停车场等市政项目，城镇污水垃圾收集处理及资源化利用等生态保护和环境治理项目，具有发电功能的水利项目，体育、旅游公共服务等社会项目，智慧城市、智慧交通、智慧农业等新型基础设施项目，城市更新、综合交通枢纽改造等盘活存量和改扩建有机结合的项目。”
PPP新机制还规定，鼓励和优先选择民间资本参与PPP项目，但是对于民营企业来说，不是所有的PPP项目都允许以全资或控股的方式参与，而是根据PPP项目的公共属性和涉及国家安全的情况确定社会资本参与PPP项目的范围和深度（具体见附件《2023年版民营企业参与的特许经营项目清单汇总表》）。该规定的主要目的是希望引入更多的民营企业参加PPP项目投资，从而改变目前绝大部分PPP项目都是以中央企业和地方国有企业投资的现状。为此，PPP新机制规定，“市场化程度较高、公共属性较弱的项目，应由民营企业独资或控股；关系国计民生、公共属性较强的项目，民营企业股权占比原则上不低于35%；少数涉及国家安全、公共属性强且具有自然垄断属性的项目，应积极创造条件、支持民营企业参与。对清单所列领域以外的政府和社会资本合作项目，可积极鼓励民营企业参与。外商投资企业参与政府和社会资本合作项目按照外商投资管理有关要求并参照上述规定执行。”
4、严格限制政府对PPP项目的资金支持，但对项目融资的方式相对宽松
PPP新机制明确限定PPP项目的建设运营资金及还款资金来源，严谨通过投资PPP项目新增地方政府隐性债务。2015年的42号文规定，“在政府和社会资本合作模式下，政府以运营补贴等作为社会资本提供公共服务的对价，以绩效评价结果作为对价支付依据”，“坚持必要、合理、可持续的财政投入原则，有序推进项目实施，控制项目的政府支付责任”。2015年4月25日公布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第24条规定，“国家鼓励通过设立产业基金等形式入股提供特许经营项目资本金。鼓励特许经营项目公司进行结构化融资，发行项目收益票据和资产支持票据等。国家鼓励特许经营项目采用成立私募基金，引入战略投资者，发行企业债券、项目收益债券、公司债券、非金融企业债务融资工具等方式拓宽投融资渠道。”第25条规定，“县级以上人民政府有关部门可以探索与金融机构设立基础设施和公用事业特许经营引导基金，并通过投资补助、财政补贴、贷款贴息等方式，支持有关特许经营项目建设运营。”根据上述规定，政府可以以多种形式对PPP项目进行资金支持。
但是，PPP新机制严格限制政府对PPP项目的资金支持。PPP新机制规定，“政府可在严防新增地方政府隐性债务、符合法律法规和有关政策规定要求的前提下，按照一视同仁的原则，在项目建设期对使用者付费项目给予政府投资支持；政府付费只能按规定补贴运营、不能补贴建设成本。除此之外，不得通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式，使用财政资金弥补项目建设和运营成本。”“对政府采用资本金注入方式给予投资支持的特许经营项目，应按照《政府投资条例》有关规定履行审批手续”。根据上述规定，只有具有经营性收益的项目，才能使用PPP模式进行项目融资，没有经营性收益的纯公益类项目和公共服务项目将不可能使用PPP形式融资建设，而只能按照现汇项目的形式由政府自己投融资、建设和运营。对于项目收益不足以覆盖建设投资和运营成本的项目，PPP新机制规定，政府可在不新增地方政府隐性债务、符合法律法规和有关政策规定要求的前提下，在项目建设阶段对使用者付费项目给予政府投资支持即投入项目公司部分资本金，但必须按照《政府投资条例》进行审批；在运营阶段，政府只能按法律规定与合同的约定补贴部分运营费用。但是，政府方不得通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式，使用财政资金非法弥补项目建设的缺口和运营成本的不足。但是对于项目的融资则规定较为宽松，鼓励金融机构采用预期收益质押等方式为特许经营项目提供融资支持，支持符合条件的特许经营项目发行基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）。
5、PPP项目特许经营的最长期限从30年延长至40年
关于PPP项目的特许经营期限，2015年的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第6条规定，“基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，最长不超过 30年。对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目（以下简称特许经营项目）可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过前款规定的特许经营期限。”根据上述规定，原来规定的PPP项目的最长运营期通常为30年，甚至有的行业规定更短，这就导致需要即使有收益的项目，在较短的特许经营期内也不可能收回投资。现在如果把PPP项目界定为只限于仅限于使用者付费项目，那就势必要延长特许经营期限。因此，PPP新机制延长了PPP项目的特许可经营期，以提升项目收入，吸引民营企业进入。PPP新机制规定，“根据国家有关规定和项目建设投资、运营成本、投资回收年限等，合理确定特许经营期限，充分保障特许经营者合法权益。特许经营期限原则上不超过40年，投资规模大、回报周期长的特许经营项目可以根据实际情况适当延长，法律法规另有规定的除外。”根据上述规定，PPP新机制将特许经营期延长为40年，并且投资规模大、回报周期长的项目还可以延长。同时还规定，通过加强管理、降低成本、提升效率、积极创新等获得的额外收益也主要归特许经营者所有。这就大大增加了有经营性收益的项目的收入额度，增强了PPP项目的可融资性。
6、增加PPP项目的透明度，增强项目信用管理
PPP项目的成功严重依赖于当事人的信用，特别是政府一方的信用，这也是不少投资者最为担忧的问题之一。PPP新机制改进了项目透明度和信用管理的规定，以增强项目的透明度和信用管理。PPP新机制规定，“公平选择特许经营者。项目实施机构应根据经批准的特许经营方案，通过公开竞争方式依法依规选择特许经营者（含特许经营者联合体，下同）。”“建立常态化信息披露机制。项目实施机构应将项目建设内容、特许经营中标结果、特许经营协议主要内容、公共产品和公共服务标准、运营考核结果等非涉密信息，依托全国投资项目在线审批监管平台，及时向社会公开。特许经营者应将项目每季度运营情况、经审计的年度财务报表等信息，通过适当方式向社会公开。”“惩戒违法违规和失信行为。如特许经营者存在违反法律法规和国家强制性标准，严重危害公共利益，造成重大质量、安全事故或突发环境事件等情形，有关方面应依法依规责令限期改正并予以处罚。对提供的公共产品、公共服务不满足特许经营协议约定标准的，特许经营者应按照协议约定承担违约责任。依法依规将项目相关方的失信信息纳入全国信用信息共享平台。”上述规定有利于增加PPP项目的透明度，增强项目相关方的信用。
以上是北京市中伦文德律师事务所高级合伙人朱中华律师对PPP新机制进行的初步解读，供大家参考。有何问题或者需要对相关问题进行深入探讨，请随时与我们联系。
附件：《2023年版民营企业参与的特许经营项目清单汇总表》
2023年版民营企业参与的特许经营项目清单汇总表
（整理人：朱中华律师，北京市中伦文德律师事务所高级合伙人）
应由民营企业独资或控股的项目
 民营企业股权占比原则上不低于35%的项目
 支持民营企业参与的项目
（一）环保领域
1.垃圾固废处理和垃圾焚烧发电项目
 10.污水处理项目；
11.污水管网项目
（二）市政领域
2.园区基础设施项目；3.公共停车场项目
 12.城镇供水、供气、供热项目
（三）交通运输领域

13.城际铁路、资源开发性铁路和支线铁路，铁路客货运输商业类、延伸类业务项目
14.收费公路项目（不含投资规模大、建设难度高的收费公路项目）
15.低运量轨道交通项目
 23.列入中长期铁路网规划、国家批准的专项规划和区域规划的铁路项目
24.投资规模大、建设难度高的收费公路等项目
25.城市地铁、轻轨和市域（郊）铁路项目
26.民用运输机场项目
（四）物流领域
4.物流枢纽、物流园区项目

 16.机场货运处理设施项目
17.国家物流枢纽、国家骨干冷链物流基地项目
（五）能源领域


27.农村电网改造升级项目
28.油气管网主干线或支线项目
29.石油、天然气储备设施项目
（六）农业林业领域
5.农业废弃物资源化利用项目
6.旅游农业、休闲农业基础设施项目
7.林业生态项目

（七）水利领域

18.具有发电功能的小型水利项目
 30.具有发电功能的大中型水利项目
（六）新型基础设施领域

19.智慧城市、智慧交通、智慧农业、智慧能源项目
20.数据中心项目
21.人工智能算力基础设施项目
22.民用空间基础设施项目
（八）社会领域
8.体育项目
9.旅游公共服务项目


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