有限合伙人权益应否构成非居民企业在华“机构、场所”的法律分析
2012-01-09 16:59阅读：
有限合伙人权益应否构成非居民企业在华“机构、场所”的法律分析
崔威
中国政法大学中美法学院
外商投资于中国合伙企业以从事创业或私募股权投资，是 2006
年《合伙企业法》修订前后最流行的一个话题。但《合伙企业法》相对国内传统公司法和三资法律的前驱性，以及外商投资合伙企业税务问题的复杂性，使得该话题至今仍未落实于实际。本文借助美国的成文法和案例法中对应的问题和答案，剖析与境内创投和私募基金相关的部分《合伙企业法》及税法问题，指出现行税法规则的过时性以及给市场带来的扭曲，并阐述如何判断制定新规则时必须斟酌的原则及取舍。
关键词：私募股权投资 有限合伙 机构场所 外商投资创业投资
合伙企业财产所有权
导言
2006
年修改《合伙企业法》最重要的动机之一，是为适应中国风险投资的发展需求，新增有限合伙的制度。那些希望在中国设立、运作、投资于风险投资基金（以及同等重要、却较少直接讨论的私募股权基金）的外国投资者对此需求尤为迫切。风险投资（
venture capital ）基金和私募股权（ private equity, 简称为 PE
）基金的外国发起人和管理人员比此类基金的中国发起人和潜在的投资者更熟悉合伙形式的优点。虽然中国的参与人也开始采用合伙形式设立投资基金，
1 但不是因为他们对《合伙企业法》的运作机理有所偏好，而是因为国外现行的这些基金模式几乎全部采用有限合伙制。
2因此，为中国境内设立的外商投资合伙企业设计合理的法律和税收制度，仍然是中国风险投资和私募股权投资行业的中心课题。
但是直至 2008 年年中，两个重要法律问题悬而未决使得设立外商投资合伙企业的可行性依旧很不明朗。第一个问题是《合伙企业法》第 108
条规定“外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定”，但国务院还没有公布相关的规定。笔者认为，这不仅仅是又一例立法迟延现象，而是外商投资合伙企业会对规范外商直接投资的传统法律模式带来巨大的挑战所致：合伙形式公认的灵活性与外商直接投资的严格法律规制之间存在极大的分歧；除非后者本身作出修改，否则外商投资合伙企业在中国将无法如愿运作。本文第三部分将进一步阐述这一观点，但文章主要着重于剖析外商投资合伙企业的第二个未决问题，即外国企业持有中国合伙企业的有限合伙人权益是否应在税法上被视为在中国设有机构、场所？
这个问题的重要性不难解释。根据《企业所得税法》，如果一个外国企业在中国境内设有机构、场所，与该机构、场所有实际联系的境内和境外所得均以净所得为基础纳税，适用的税率一般为
25%
。如果该外国企业在中国境内没有机构、场所，但有来源于中国境内的所得，这种所得通常以毛收入为基础计提预提所得税。股息、利息和资本利得等类所得的法定预提所得税税率为
10% ； 3
中国与其他国家签订的许多所得税税收协定，进一步降低了预提税率，有些甚至免税。和在其他国家一样，由于预提税率较低，并且投资所得的可抵扣费用较少，消极外国投资者更希望避免被认定为在中国设有机构、场所，以使他们来源于中国的投资所得仅需缴纳预提所得税。
有志于境内投资基金的外国投资者早已表视出这种强烈的偏好。 2001
年《关于设立外商投资创业企业的暂行规定》的修订以及 2003
年《外商投资创业投资企业管理规定》的出台过程中，外国基金经理代表曾就机构、场所问题与中国政府主管部门进行接触。4 2003 年 6
月，国家税务总局发布了《关于外商投资创业投资公司缴纳企业所得税有关税收问题的通知》（国税发 [2003] 第 61
号），该通知规定，一旦满足特定条件，非法人创投企业投资外方“可按在我国境内没有设立机构、场所的外国企业”征税。 2007
年以来，风险和私募投资行业共同关注的一个问题就是：国税发 [2003] 第 61
号文在新《企业所得税法》下是否继续有效，并是否能延伸适用于投资性有限合伙企业？对该问题一部分内容更为精确的表述可为：在中国投资性（包括创投和私募）合伙企业中持有有限合伙人权益的外国人，是否因持有该权益而被认定为在中国有机构、场所？在国际商业用语中，“机构、场所”经常被称为“常设机构”（
permanent establishment ），因此，我们可以把最后这个问题称为“ PE （私募基金）逢 PE
（常设机构）”问题。中国现行税法尚未对之给以回答，它也是本文的中心题目。
寻求此问题的适当答案必须进行相对复杂的法律分析，尤其牵扯到税法和合伙、代理法律之间的互动。这种分析在国内均鲜有尝试。本文第一部分将首先介绍与文章中心问题相关的税法和合伙法中的概念，然后详细叙述美国税法处理一类似问题——合伙企业的“经营”（
trade or business ）或“常设机构”（ permanent establishment
）能否归属于其有限合伙人——的历史，依此演示不同答案可能的理由。第二部分将第一部分的法律分析框架应用于中国的情况，阐述中国合伙企业法和其他商法的相关规定，并分析它们对税收规则设计的影响。借助由此产生的、通过中美两国法律的比较而内容更为丰富的框架，第二部分评价国税发
[2003] 第 61 号文件在外商投资风险投资基金中的原理和施行情况，并提出“ PE 逢 PE”
问题的一种可能答案。第三部分指出，与税收规则局部创新的可能性相对应的是，外商投资规制体系中存在更顽固的困扰。
一、税法和合伙企业法的互动
A. 概念介绍
判断持有中国投资性合伙企业的有限合伙人权益是否构成中国税法下的机构、场所，必须首先明确什么是“机构、场所”。新《企业所得税法》下，外国企业在中国的机构、场所可以体现于两种形式。一种是物质形式，机构、场所可以是（一）管理机构、营业机构、办事机构；（二）工厂、农场、开采自然资源的场所；（三）提供劳务的场所；（四）从事建筑、安装、装配、修理、勘探等工程作业的场所；（五）其他从事生产经营活动的机构、场所。另一种是营业代理人形式，“非居民企业委托营业代理人在中国境内从事生产经营活动，包括委托单位或者个人经常代其签订合同，或者储存、交付货物等”，从而构成机构、场所（《企业所得税法实施条例》第五条）。
因此，问题是持有合伙权益会否构成其中任何一种形式的机构、场所。一般而言，持有一个营业实体（
business entity ）所有者权益本身不会导致产生机构、场所：例如，持有一家外商投资企业（甚至 100%
）股权的外国企业并不因此被视为在中国设有机构、场所。如果持有合伙权益会导致与此不同的结果，那么必须说明特殊的理由。同样，营业实体本身一般不会被认为是其所有者的代理人。如果持有有限合伙人权益会产生营业代理人型的机构、场所，那么有限合伙人和执行有限合伙企业事务的人之间必须存在某种代理关系。
基于以上对问题性质的判定，两种根本不同的论证方法会引导出不同的结论。第一种方法使用非税法的法律，即合伙企业法，指导税收规则的设计，参考中国合伙企业法或者至少是一般的合伙企业的概念回答上述问题。第二种方法不考虑合伙法：可以遵循国外税法，或者在合伙企业法之外引证具体的国内政策或行政考量设计税收规则。在下文第一部分（
B
）节回顾美国税法的演变史时，我们会看到在合伙企业财产和行为与合伙人的归属问题上，纳税人和政府是如何运用这两种截然相反的方法的。但是，为理解美国税法的演变过程，有必要对第一种论证方法进行进一步的介绍。
具体来说，此处涉及合伙理论的两个问题。第一个问题是合伙人多大程度上可以被视为拥有合伙企业特定财产和权利。如果一个外国合伙人被认为拥有合伙企业的部分财产，那么如果该合伙企业在中国境内有营业场所，则该合伙人对该营业场所也有（部分）所有权。相反，如果合伙人不拥有合伙企业财产而仅仅是持有合伙企业的权益，那么合伙企业的营业场所就不是，或者说至少不必然是，合伙人的营业场所。如果合伙企业法本身告诉我们上述哪种理解是正确的，那么税法也许只要遵循合伙企业法即可。第二个相关问题是合伙人相互之间是否存在代理关系。例如，根据美国法，普通合伙人互为各自的代理人。但是一般来说，普通合伙人不会被视为有限合伙人的代理人，因为有限合伙人一般对合伙事务没有控制权，而从定义的角度，被代理人必须能够控制代理人。如果上述观点成立，那么即使普通合伙人的经营行为可以归属于其他普通合伙人和合伙企业，从表面上也难以归属于有限合伙人。
用合伙企业的两个不同基本理论考察上述两个合伙企业法的问题，尤其有助于理解下文第一部分（ B
）节对美国税法的讨论。理论之一认为，合伙企业仅仅是合伙人的集合，而不是独立的实体；另一种理论认为，合伙企业是一个实体，在法律上独立于合伙企业的所有人，就像公司在法律上独立于股东一样。将合伙企业视为人的集合和法律实体的二分法，常常有助于将涉及合伙企业具体问题的各种相互冲突的法律认定进行归类。例如上述有关合伙企业财产的所有权关系的两种不同观点，显然一种采取集合说，一种采取实体说。同样，将合伙人视为其他合伙人的代理人与集合说一致，而普通合伙人仅代表合伙企业，不代表有限合伙人，主张合伙企业与合伙人相互分离，则更接近实体说。
集合说与实体说的二分法也经常应用于其它合伙法律问题。5
但是总体来说，美国合伙法对合伙企业的集合说和实体说的取舍没有达成一致意见。这也很容易理解，因为起码在二十一世纪，集合说和实体说都不再是真正意义上的合伙企业理论（即使有时被称为理论）；它们仅仅是说明法律如何解决具体的合伙问题，而这些具体问题的解决无需考虑任何一种理论。
6举例来说，合伙企业的某个特别税法规则，可能更符合集合说，也可能更符合实体说。假设总体而言，有关合伙企业的税法规则更倾向于实体说，那么也许有人会说，从税法的角度，合伙企业更类似于一个实体而非人的集合。但是，这并不说明税法具体规则的制定者是故意按照实体说制定了税法规则。
但是，已有以下观点：（ 1
）美国《统一合伙法》下，合伙企业符合实体说的特征多于集合说的特征；（ 2 ）美国《修订统一合伙法》（ 1997
年公布并已被美国半数州采取）下，实体说占主导地位；（ 3
）实体性特征占主导地位的特点在有限合伙中比在普通合伙中更突出，而在美国《修订统一有限合伙法》（ 1976 年）比在《统一有限合伙法》（
1916 年）中更为显著。 7换言之，随着时间的推进，采取实体说的可能性越来越大。
下文讨论美国税法对“ PE 逢 PE
”问题的类似情况的处理方式，即美国合伙企业中的有限合伙人是否会被视为在美国从事经营行为。两者的可比性源于美国税法下的在美国从事经营的概念与中国税法下的机构、场所概念的作用相同——两者都用以判断外国人是否以净所得为基础（分别在美国或中国）纳税。
8 不出乎意外的是，由于美国税法和合伙法的丰富历史内容，针对以上问题曾出现的争论对“ PE 逢 PE
”问题的分析颇有启发。
B.
美国税法下合伙企业的经营和常设机构归属于合伙人的规则
自 1966 年起，《美国国内收入法典》第 875
条规定“如果非居民外国个人或外国公司作为合伙人的合伙企业在美国从事经营，那么该非居民外国个人或外国公司应视为在美国从事经营”。这一规则的前身是《
1936 年收入法案》增入法典的条文，同样规定合伙企业在美国的经营行为应该归属于合伙人——不同之处在于 1936
年的规定仅针对非居民外国个人而不包括外国公司。
由于在美国，将合伙企业的经营行为归属于合伙人作为一项制定法规则历史悠久，因此鲜有对其原理的探讨。制定法颁布之前，于
1936 年发生的一个案例倒是能揭示出部分制定法的逻辑。在 Cantrell & Cochrane, Ltd. 一案9
中，一家爱尔兰公司和一家美国公司签订了一个长年合作项目（ joint venture
），在美国合作生产饮料。税务上诉法庭委员会裁定，由于合作项目在美国从事经营，因此该爱尔兰公司也在美国构成经营行为。委员会认为，该合作项目是普通法上的普通合伙企业，
10但不具有独立于合伙人的法律实体资格，因此合伙企业的经营行为和设施就是合伙人的经营行为和设施。换言之，委员会根据合伙企业仅是合伙人的集合而不是独立法律实体的理论将合伙企业的行为归属于合伙人。
11
尽管之后几个案件的事实情况类似——美国普通合伙企业的经营行为均被归属于外国合伙人12 ——但自从
20
世纪初期以来，美国合伙形式的使用情况发生了巨大的变化，有限合伙变得更加普遍。根据美国各州的有限合伙法，不能再认为合伙企业财产和行为当然归属于合伙人。事实上，由于有限合伙人的存在，美国关于合伙的国内税法发生了可观的调整，尤其是判断向有限合伙人分派的损失和责任是否会产生“重大经济影响”（
substantial economic effect ）的税收规则。13 但是，这一切对第 875
条没有带来任何改变，至今也毫无争议，第 875
条被认为既适用于普通合伙人，也适用于有限合伙人。14
但是，第 875 条的理论基础在一个相关情况下两次遭遇挑战，一次是 1963
年的 Donroy 案15 ，另一次是近期 1991 年的 Unger 案。16
在这两个案件中，加拿大人均是美国有限合伙企业的有限合伙人，他们质疑的不是第 875 条本身，而是美国国内收入署 (Internal
Revenue Service)
对美加税收协定的常设机构条款的应用。纳税人主张，现代合伙法意味着美国合伙企业的固定营业场所不能归属于有限合伙人，因此持有美国合伙企业的有限合伙人权益并不应在美国构成常设机构。其中纳税人的推理和法院的回应都值得仔细推敲，充分阐明了对于这个问题双方可能辩驳的理由。
Donroy
一案中，纳税人是几家加拿大公司，它们是两家从事酒类批发业务的加州合伙企业的有限合伙人。虽然合伙企业在旧金山的办公地址也作为这些加拿大公司在美国的办公地址，但是作为有限合伙人，这些加拿大公司并未积极参与合伙事务。纳税人的立场是根据美加税收协定，它们在美国不构成常设机构。理由是根据加州法律，有限合伙人本身不能执行合伙事务，必须由普通合伙人负责管理；所以，有限合伙人不同于普通合伙人，无法通过对代理人的普遍授权、依其签订合同而从事经营。因此，纳税人主张，它们应该被认定为仅通过独立代理人（
independent agent ）在美国从事经营活动，根据税收协定不构成常设机构。17
第九巡回法院的上诉法庭对本案作出了判决 .
虽然法院承认根据《统一合伙法》，普通合伙人不具备为有限合伙人签订合同的普遍权限，但是法院认为，这不会“消除或影响普通合伙人在一般合伙事务执行过程中为有限合伙人的经营利益行使的广泛权利”。因此，法院在判决中写道，“我们认为，一个合伙人，即使是有限合伙人，通过普通合伙人从事经营，不能被认定为仅仅是通过经纪人或特殊代理人从事经营”。法院不仅驳回了纳税人关于普通合伙人是有限合伙人的独立代理人的主张，还提出了一个更具争议性的说法：“只要有限合伙人与普通合伙人共同设立合伙企业，那么在从事经营活动的角度，普通合伙人将被视为有限合伙人的普通代理人。”
美国其他法院并不赞成该案对加州法律的解释。如 Wroblewski v.
Brucher 案中 18
，美国联邦地区法院指出，根据加利福尼亚州法，“尽管普通合伙人拥有普遍代理权限，可以约束合伙企业财产和其他普通合伙人，…
…但是他不能约束有限合伙人 [ 。 ] 与 Donroy 一案法院的推理相反… … 他根本不是有限合伙人的普通代理人 。”
Wroblewski
法院特别引用了统一州法委员会委员对《统一有限合伙法》的评注，大意是说，有限合伙人根本不是合伙企业的经营行为中的被代理人，并且有限合伙人“对合伙企业而非合伙企业的债权人”承担责任。法院还指出，“有限合伙人不需为普通合伙人行为承担被代理人责任的原因是，有限合伙人的法律地位决定了他不可能控制普通合伙人。”
其实，认为普通合伙人和有限合伙人之间不存在委托代理关系的不仅只有加州法律。美国关于合伙的一部重要著作是这样表述的，“虽然有限合伙企业的普通合伙人可能有权约束合伙企业，但是他（她）没有权力约束有限合伙人个人，他（她）也不是有限合伙人的代理人。”
19 因此，很难说 Donroy 案仅仅依照对合伙企业法的正确理解做出了结论。
此外， Donroy
案判决的另一个论点同样倍受争议。法院指出，“在加利福尼亚州……与公司不同，合伙企业被认为是个人的联合，而不是一个法律实体。……根据合伙是个人联合体的概念，可以推论每一个合伙人，不管是普通合伙人还是有限合伙人，对合伙企业的财产和利润都享有权益，包括合伙企业从事经营活动的有形工厂或办事处，所以在法律上，合伙企业的办事处或常设机构就是合伙人的办事处，普通合伙人和有限合伙人皆是如此。”
显然，法院上述论点的基础是合伙企业的集合说。正如本文第一部分（ A
）节所述，集合说仅是对合伙企业的两种可能观点之一，绝非主导观点。在解释加州法律的意义上， Donroy 法院的意见并不正确。例如
Evans v. Galardi
20案中，加州高等法院明确指出，根据加州法律，基于有限合伙人的法律地位，有限合伙人对合伙企业的财产不享有任何权益。该法院明确拒绝遵循
Donroy 案，认为后者判决的目的是解释税收协定，而不是解释和适用州法。21 上文引用的 Wroblewski 案也拒绝适用
Donroy 案，认为“有限合伙人对合伙企业的资产、财产或权利不能主张任何权益或权利。” Bromberg 和 Ribstein
关于合伙的著作提出了更具一般性的判断，“……在财产所有权的问题上，法院往往将《统一有限合伙法》下的有限合伙视为法律实体，例外的情况极其罕见。”作者还评论到，“在类似
[Donroy] 的案件中，保护税收收入的压力比细致的合伙理论更能解释这一判决结果。”
尽管 Donroy
案将合伙企业的行为和常设机构归属于有限合伙人的做法似乎是源于对合伙企业法的错误理解，但该案在税法领域确是被公认为权威。22
国内收入署还根据 Donroy 案的判决发布了一系列税收裁定（具有相当于规章的效力）。但是， 1991
年另一个加拿大纳税人在美国税务法院对 Donroy 案提出挑战。加拿大个人 Robert Unge r
，主张他持有的麻省房地产合伙企业的有限合伙人权益在美国不构成常设机构，因此根据美加税收协定，合伙企业实现的所得中他的分配份额应该在美国免税。纳税人特别指出，法院应该抛弃
Donroy 案的先例，因为它“代表过时的合伙法观点，完全不能适用于现在的经济现实。”他援引了 Evans 、 Wroblewski
和其他案件，证明根据现代对合伙法的解释 Donroy
判决是错误的。根据更加“现代的观点”，有限合伙企业的普通合伙人不是有限合伙人的代理人，有限合伙人不享有合伙企业财产的不可分割的权益。
Unger
的论点似乎简单有力，但是税务法院的回应同样简单，且可以称得上强硬。税务法院认为 Unger
仅仅是在提出合伙的实体说，并且：
“对于合伙的实体说和集合说之争，还没有形成适用于所有问题的一致意见……的确，甚至是《国内收入法典》，纵然适用的情形不同，两种学说也都有运用，这一切取决于国会想要达到的目标……尽管
[ 《法典》 ] 在某些方面适用实体说，但是对于合伙企业的所得和利得，由合伙人个人分别缴税，这是适用集合说的表现。第 701
条规定：‘本章规定的所得税不适用于合伙企业本身。从事生产经营的合伙人仅单独或以个人身份承担缴纳所得税的义务。'为计算合伙企业的……利润承担的实际税负，将合伙企业描述为个人的联合，可能是联邦所得税制下合伙企业最重要的特征……由于合伙企业税收的实际征收是基于合伙的集合说，因此，我们认为在判断合伙人是否在美国构成税收协定中的‘常设机构'时，也应该适用集合说……而不考虑合伙人到底是有限合伙人还是普通合伙人。”
此处的原则似乎是，由于
合伙税法的根本性规定与合伙的集合说相符，所以合伙的所有税务问题都应当依集合说进行解释，不用考虑非税法的合伙法的规定。
或许是为了减轻纳税人对该原则的惊讶，税务法院决定减少 Unger
因纳税申报不实而产生的罚金，因为他少报收入的行为有“充足的权威依据”。尽管如此， Unger
将该判决上诉至第二巡回法院上诉法庭。上诉法院再次支持了国内收入署的决定，但是理由稍有不同。法院对合伙的集合说和实体说作了相对粗略的回顾，然后指出，“多年以来，国内收入署一直遵循
Donroy 案及其规则……并且，加拿大税务机关对美国投资者在加拿大合伙企业持有的权益征税时，对税收协定也作了类似的解释。”
23“因此，国境两边的整整一代的投资人都已经知道，投资于一个在另一国成立且构成常设机构的有限合伙企业可能带来的税收后果。考虑到联邦所得税法统一执法的目标，没有合理理由，法院不应打破长期存在的期待。”
从 Unger
案可以总结出两点：第一，税务法院关于合伙企业的税务处理无需遵循合伙企业的非税法规则的观点，虽然有些刻板，但绝对正确且被广泛接受。合伙企业税制的设计需要考虑很多因素——如减少税收造成的经济扭曲，为企业的设立和经营提供灵活性，方便税收征管等——这些因素不会影响合伙企业法的其他方面。第二，税务法院和上诉法院都没有说明判断持有有限合伙人权益是否构成常设机构时，为什么税法应该与合伙法不同的真正原因，没有关于税法特殊动机的说明。事实上，上诉法院似乎表明，该规则唯一的理由在于国内收入署和纳税人都已经依赖这个规则；如果
Donroy 案的判决不同，法律可能就会不同。 24
通过上述对美国税法下合伙企业财产和行为向合伙人归属问题的回顾，我们可以做出以下宽泛的结论：纳税人和法院，甚至立法者面对合伙企业的税法问题时，都会很自然地求助于非税法的合伙法来寻找答案。如
Cantrell 、 Donroy 和 Unger
案所示，这种推理方式对纳税人和政府都具有一定的吸引力。但是，至少是在有限合伙企业的问题上，税法和非税法就有很大分歧。具体而言，在很多法律问题上，税法不总是认可有限合伙人的消极投资身份和合伙企业本身的独立地位。从更广的意义上说，合伙企业法和税法有各自的逻辑。事实上，考虑到在美国即使有限责任公司都可以选择以合伙企业的形式缴税，那么仅根据合伙企业法无法总能证明合伙税制正当性的事实应该不足为奇。
二、相关境内投资基金的中国现行法律
在中国，与合伙相关的合伙商法和税法无论是理论上还是实际操作中都尚不完备。这一方面意味着，合伙企业法和税法规定之间不存在既成的差异，如果中国合伙税制的制定者试图与非税法律保持一致，那么他们的余地比美国大得多。
2007
年以前不允许外国人参与中国合伙企业，所以在中国，不可能说“整整一代”外国投资者依赖了中国的合伙税收规则。另一方面，中国税务主管机关也完全可以象美国那样，发掘独立理由，制定不同于合伙企业法律的特殊税收规则。更重要的是，由于缺乏细节性规定且较少适用，中国合伙企业法本身还存在很多模糊的地方，因此可能难以作为税法规则的统一参照。
正如第一部分（ A
）节所述，合伙企业财产的所有权以及合伙中的代理关系是合伙企业法与“ PE 逢 PE
”问题最为相关的话题。这一部分将首先简要介绍《合伙企业法》对这些问题的规定，然后讨论在另一相关领域，即关于采取非法人的中外合作企业形式的创投企业的法律，同类问题得到如何处理，。非法人的中外合作企业的组织法和税法不仅立法远早于《合伙企业法》，国家税务总局还对非法人制创投企业的外国投资者在中国境内是否构成机构、场所作了特别规定。
A.
中国合伙企业法下的财产所有权和代理关系
1 、财产所有权
新旧合伙企业法都规定合伙企业可以以自己的名义拥有财产。25
但两部法律都没有明确说明合伙人与合伙企业财产之间是否存在所有权关系。26 尽管如此，有学者主张合伙人共有合伙企业财产。27
在这个问题上，他们认为合伙企业与《民法通则》上的合伙（简称“民事合伙”）类似。民事合伙既可能是一个独立的组织，也可能仅仅是个人之间的协议安排；它既可以以自己的名义拥有财产，也可以不以自己的名义拥有财产。28
出于以上及其他原因，民事合伙自然被认为仅是其合伙人的集合。而《民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”因此，合伙人共有合伙财产的概念源于合伙的集合理论，共有关系的概念扩展至合伙企业表明合伙企业也采用了集合说。
英美合伙法也认为共有的概念既适用于民事合伙也适用于合伙企业。《统一合伙法》通过之前，合伙仅是普通法下的概念，合伙被视为合伙人的集合。普通法认为合伙人是合伙财产的共有人。《统一合伙法》继续认为合伙人对特定合伙财产拥有所有权，
29 而实体说占主导地位的《修订统一合伙法》第 203
条规定，“合伙企业取得的财产是合伙企业的财产，而不是合伙人个人的财产。”
在中国，立法者和学者是否认为有限合伙人共有合伙财产还不清楚，虽然《合伙企业法》中没有规定有限合伙人和普通合伙人在此点上有所不同。（根据第
60
条，除非另有规定，有限合伙人与普通合伙人适用相同的规定。）具体而言，法律没有表明有某种所有权只有普通合伙人拥有，而有限合伙人没有。普通合伙人和有限合伙人都持有合伙企业中的财产份额，有限合伙人在转让或出质其在合伙企业的财产份额时具有更大的灵活性。“财产份额”这个词来自原《合伙企业法》，字面意义是指合伙人享有部分合伙企业财产。但是法律没有给出定义，有学者将其解释为仅指合伙人在合伙企业中分配利益和分担亏损的份额。30
若确实如此，那么它不应是普通合伙人的唯一财产权利，因为普通合伙人还拥有管理和控制特定合伙企业财产的权利。无论如何，至少可以说中国没有形成“有限合伙人对特定合伙企业财产不享有权益”的共识。但是，在美国自
1916 年通过 《统一有限合伙法》后就一直持有这种观点。31
总之，在财产所有权问题上，中国合伙企业法和学者的解读都倾向于集合说，即合伙人（包括有限合伙人）共有合伙企业财产。因此，在非税法律的逻辑下，将合伙企业的固定经营场所或者其他机构、场所归属于其合伙人，顺理成章。
2 、代理关系
新旧合伙企业法都规定，所有普通合伙人都可以对外代表合伙企业。32
经合伙人同意，也可以委托特定合伙人管理合伙事务，从而限制其他合伙人的代表权限。但是，除非第三人知道根据合伙人协议，某合伙人在某事务上不能代表合伙企业，否则该合伙人对第三方的行为对合伙企业有约束力。
33因为所有的普通合伙人都对合伙企业的债务承担责任，因此可以推论，每个普通合伙人都对其他普通合伙人代表合伙企业的行为承担责任。除了这个基于法律规定的间接论点，有些学者还主张，根据合伙的集合说，普通合伙人之间存在相互代理关系。例如，至少在普通合伙企业中，“由于合伙企业是合伙人之间的一种松散的经营组织体，它本身并没有独立的法律地位。因此，基于合伙企业的人合性质，每个合伙人……都有权对外代表合伙企业……对于与合伙企业进行交易的第三人而言，任何一个合伙人都是合伙企业及其他合伙人的代理人，其行为都代表着全体合伙人的意思，并由合伙企业和全体合伙人承担行为的后果。”34
代表合伙企业的普通合伙人能否被视为有限合伙人的代理人，完全是另一个问题，但在现行中国法下很难回答。即使是有限合伙企业，也有可能有人主张采取集合说，如果合伙企业仅是合伙人个人的联合，那么合伙企业的代理人就是合伙人的代理人。即使不这么考虑问题，很多不确定因素也会阻止得出普通合伙人不能成为有限合伙人代理人的结论。基本的问题是，美国法之所以认为普通合伙人不是有限合伙人的代理人，是因为按照定义，有限合伙人不能控制合伙事务（和普通合伙人对合伙事务的执行），而按照定义，被代理人可以控制代理人的行为；
35 相反，中国的合伙企业法和代理法对这些问题都没有明确的规定。
首先，尽管《合伙企业法》第六十八条规定“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业”，但是有限合伙人的某些行为都不视为执行合伙事务，如对企业的经营管理提出建议；在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利；执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利。这些豁免行为的确切范围有待于法院（或通过其他实践方式）进行解释；在此之前，中国的有限合伙人可以在多大程度上控制普通合伙人仍是未知之数。
其次，根据《合伙企业法》，即使有限合伙人积极参与合伙事务，也并不因此而丧失其有限合伙人的法律地位。《合伙企业法》第七十六条规定：“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙人企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。”因此，即使某人的行为不符合有限合伙人身份，他仅需要针对该行为对其他合伙人、合伙企业和第三人承担责任；这个行为本身不会影响其有限合伙人的法律地位。36
再次，中国的代理法本身极其不健全。从《民法通则》有关代理的规定中很难推断出普通合伙人不能作为有限合伙人的代理人。37
例如《合伙企业法》第二十六条规定，“经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。”
根据这个规定，在普通合伙人和有限合伙人之间似乎可以创设委托代理关系。另外，即使普通合伙人是有限合伙人的代理人，有限合伙人也不必然为普通合伙人的行为承担无限责任：可以主张有限合伙人为普通合伙人承担责任的范围限于普通合伙人对合伙企业承担的责任范围，而有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。还不清楚是否有其他的法律依据否认普通合伙人与有限合伙人之间存在代理关系。
总之，由于立法并不明确，在代理问题，根据中国现行非税收法律将普通合伙人的行为归属于有限合伙人是有一定道理的。换言之，中美两国在“
PE 逢 PE
”问题涉及的两个的合伙法律问题上有巨大的差异。一旦外国投资者理解了这一点，他们可能就不大会援引合伙企业法来争辩有限合伙人在中国合伙企业的权益不应该构成机构、场所了。
但是，正如本文第一部分所述，税法可以按照自己的逻辑构建，而在风险投资基金和私募股权基金中，可能还有给予外国投资者某些优惠待遇的政策考量。
2003
年起，这样的优待就已经惠及非法人制创投企业，对其税法和非税法律的细致对比也会对合伙企业税制的设计有所裨益。
B.
非法人制创投企业的财产所有权、代理和税法规则
1 、财产所有权和代理
《中外合作经营企业法实施细则》（以下简称《实施细则》）第五十二条规定：“不具有法人资格的合伙企业的合伙各方的投资或者提供的合伙条件，为合伙各方分别所有。经合伙各方约定，也可以共有，或者部分分贝所有、部分共有。合作企业经营积累的财产，归合作各方共有。”因此，尽管非法人中外合作经营企业能够以其自己的名义取得、持有以及处置财产，但是该财产由合作各方分别所有或者共有。毫无疑问，合伙企业财产的集合说适用于非法人中外合作经营企业。同样，在代理问题上，“不具有法人资格的合伙企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。”（《实施细则》第五十条）假设根据《实施细则》第三十五条，经董事会或者联合管理委员会一致同意后，合伙企业委托合伙各方以外的他人经营管理，同时与被委托人签订委托经营管理合同，那么委托人与代理人之间会产生代理关系和相应责任。
尽管《中外合作经营企业法》及其《实施细则》本身并没有规定合作一方是否可以对合作经营企业的债务仅承担有限责任，但是在外商投资创业投资企业的相关规定中是明确允许的。根据《外商投资创业投资企业管理规定》（以下简称《管理规定》）第四条，创投企业可以采取非法人制组织形式，可以采取公司制组织形式。38
采取非法人制组织形式的创投企业（简称非法人制创投企业）的投资者对创投企业的债务承担一般连带责任，但也可以在创投企业合同中约定在非法人制创投企业不足以清偿该债务时由所谓“必备投资者”承担连带责任，其他投资者以其认缴的出资额为限承担责任。“必备投资者”的角色被认为与普通合伙人相同——参与非法人制创投企业的设立、积极经营，并且承担无限责任。因此，“必备投资者”必须符合诸多条件并受到多项限制，如具备从事投资管理的资格以及一般情况下不得从创投企业撤出，同时也明确授予其一些特殊权利。
39但有意思的是，“必备投资者”以外的投资者也可以执行创投企业事务，与有限合伙人被禁止执行合伙事务不同。《管理规定》仅泛泛规定“非法人制创投企业设联合管理委员会；联合管理委员会的组成由投资者在创投企业合同及章程中予以约定。联合管理委员会代表投资者管理创投企业。”（第十七条）因此，即使是承担有限责任的合作一方也可以积极参与创投企业的经营管理，并在涉及创投企业的代理关系中，作为代理人或者委托人。
《管理规定》还有一个特征值得关注，即正常情况下非法人制创投企业的经营管理。企业联合管理委员会下可设经营管理机构，负责日常经营管理工作，执行联合管理委员会的投资决策。（第十八条）但联合管理委员会可以不设立经营管理机构，而将该创投企业的日常经营权授予一家创业投资管理企业或另一家创投企业进行管理。该创业投资管理企业可以是境内（包括内资或外资）也可以是境外企业。（第二十一条）这样，创投管理企业必然构成创投企业的代理人。下文紧接着会谈到，尽管通过创投管理企业进行管理只是《管理规定》允许的方式之一，但由于国税发
[2003] 第 61
号文件中国税总局的表示，这种管理模式在外资创投企业结构中已经几乎成为必要。
2 、国税发 [2003] 第 61
号文件的逻辑与实践
2003 年 6 月 4 日发布的国税发 [2003] 第 61
号以《外商投资企业和外国企业所得税法》及其实施细则为依据，对按照《管理规定》组建的非法人创投企业作出了如下规定。首先，该类企业可由投资各方分别申报缴纳企业所得税，也可以经当地税务机关批准，由创投企业统一申报缴纳企业所得税。其次，投资各方采取分别申报缴纳企业所得税的，分两种情况处理：
1 、一般来说，外方投资者应按在中国境内设立机构、场所的外国公司计算缴纳企业所得税； 2
、但非法人创投企业没有设立创投经营管理机构，不直接从事创业投资管理、咨询等业务，而是将其日常投资经营权授予一家创业投资管理企业或另一家创投企业进行管理运作的，对此类创投企业的外方，可按在中国境内没有设立机构、场所的外国企业申报缴纳企业所得税。
这两种情形存在什么不同，以致采取不同的处理方式？首先，我们应当注意到，与新《企业所得税法》相同，在原《外商投资企业和外国企业所得税法》下，外国企业在中国的机构、场所可以体现为两种形式，即物质性形式（包括管理、营业或办事机构）及营业代理人形式。那么如果一个非法人创投企业在中国拥有管理或办事机构或其它物质性机构场所，即使这种机构、场所不构成《管理规定》中的经营管理机构，根据非法人中外合作企业财产所有权的逻辑，外国投资者仍然会被认定为在中国境内有机构、场所。因此，规定第二种情形下非法人创投企业没有设立创投经营管理机构，国税发
[2003]61 号也可能进一步假设该企业也没有物质性机构、场所。
但接受日常投资经营权的创投管理企业或投资企业为什么不被判定为非法人创投企业的营业代理人呢？如上所述，创投管理企业和非法人创投企业之间代理关系的确认是理所应当的。此处有两种可能的解释。解释之一是，《外商投资企业和外国企业所得税法》中的“营业代理人”定义比在新《企业所得税法》要窄。原定义只包括为外国企业从事特定贸易活动的代理人。
40 因为创投管理企业和非法人创投企业并不从事贸易活动，因此它们之间的代理关系不构成税法上的营业代理人。因此，国税发 [2003] 第
61
号对第二种情形的处理虽然没有技术上的错误，但是在新《企业所得税法》下可能已经失去效力，因为后者规定任何在中国境内从事生产经营活动的营业代理人都会构成在中国的机构、场所。
41
另外一种解释更进一步，并且赋予了国税发 [2003] 第 61
号更重要的意义。可以指出，国税发 [2003] 第 61
号是国税总局（而不是纳税人）在探寻非法人创投企业的外国投资者免于被认为在中国构成机构、场所的技术可能性。由此可以合理推断国税总局的意图在于鼓励设立外商投资创投企业。只要这项政策目标不变，国税总局就可能考虑其他技术措施，为投资于中国风险投资基金的外国投资者提供同样的税收待遇。国税总局明显可以考虑的选择之一是，规定非法人创投企业的财产和行为（包括企业代理人的行为）仅归属于对企业承担无限责任的投资者，即《管理规定》第七条中的必备投资者。据此，从所得税角度，这些资产和行为都不会归属于非法人创投企业的有限责任投资者。因此，承担有限责任的投资者不会被认定为在中国有机构、场所，而承担无限责任的投资者则会被视为在中国有机构、场所。
即使非税法律（即非法人中外合作企业的相关法律）允许将合作企业的财产和行为归属于合作企业的合作各方，国税总局也可以采取上述处理方法。当然，国税总局可以对非法人创投企业的有限责任投资者施加比《管理规定》更多的限制，避免在税法与非税法律之间造成过大的差异。可以规定，为避免非法人创投企业的资产或行为的归属，从而避免构成机构、场所，承担有限责任的合作方必须绝对不参与企业事务的积极管理。例如，有限责任投资者在企业联合管理委员会中的决策权比无限责任投资者可受到更多限制；他们也没有其他任何从事非法人创投企业经营管理的权利。任何违反这些限制的行为都将导致其丧失税收优惠待遇。
上述对国税发 [2003] 第 61
号修改的建议，确定投资于非法人创投企业的外国投资者是否在中国构成机构、场所时，依据不是非法人创投企业是否将全部管理权委托给管理人，而是外国投资者是否仅承担有限责任，并且其行为是否与有限责任的地位一致。除了新《企业所得税法》的施行，这样的修改也符合其他目的。国税发
[2003] 第 61
号公布以后，为了享受其税收优惠，根据《管理规定》在中国境内组建的风险投资基金和私募股权基金几乎都将其管理权外包给投资管理企业。多数情况下，投资管理企业由必备投资者或者其关联公司成立，因此并不是真正的第三方。虽然《管理规定》第二十五条规定同一创业投资管理企业可以受托管理不同的创投企业，但实践中并不常见，因为组建投资管理企业的目的只是在于避免非法人创投企业的投资者在中国构成机构、场所。
市场实践的其他方面也证实投资管理企业的设置仅仅是为符合国税发 [2003]
第 61
号的要求，其他商业上的考量微乎其微。通常情况下，非法人创投企业会尽可能压低支付给创投管理企业的管理费用（通常仅够支付创投管理企业为数不多的雇员的薪金），从而降低管理费用毛收入为税基的营业税和创投管理企业的企业所得税。另一方面，创投企业的设立人——必备投资者——向企业消极投资者收取的管理费要多得多（如每年为承诺投资总额的
1% 到 3%
）。但是，当必备投资者和消极投资者都是外国实体时，可以在中国境外支付管理费用，且不在非法人创投企业的协议范围内预定此类支付。因此，国税发
[2003] 第 61 号文件规定的管理结构并没有带来有实际意义的税收收入。
如上修改国税发 [2003] 第 61
号既可以废除没有其他商业目的的创投管理企业模式，改进市场行为，还可以通过认定无限责任投资者在中国构成机构、场所，增加来源于非法人创投企业的税收收入。有限责任投资者的法律地位不会因此改变。虽然部分投资者的税法地位会稍有劣化，但总的来说，非法人创投企业在国税发
[2003]61 号下的吸引力和可行性可以因此得以保存。换言之，这符合国税发 [2003] 第 61
号的立法精神。
如果未来非法人创投企业采取有限合伙的形式，那么也可以制定类似的税法规则：外国投资者是否被视为构成机构、场所取决于（
1 ）外国投资者是普通合伙人还是有限合伙人；（ 2
）如果外国投资者是有限合伙人，那么他们是否真正不参与合伙企业的经营管理。上文应该已充足论证的是，这样的税法规则不仅不是出于合伙企业法的考虑，甚至由于将某些投资者与企业的活动相隔离，可以说背离了非法人合作或合伙企业的非税法规定。但是，这样的背离与国税发
[2003]61
号的修改建议一样，其本身符合鼓励设立境内风险投资基金和私募股权基金的政策目标。
三、税法的局部灵活性和规制法的惰性
我们可以对上文两部分的法律分析作如下总结。在美国，现代合伙法通常规定合伙企业的财产和行为归属于普通合伙人，不归属于有限合伙人。但是，判断合伙企业在美国的财产和行为是否应当归属于外国合伙人时，《美国国内收入法典》和判例都不区分普通合伙人和有限合伙人。
Donroy 和 Unger
等案件中，税法采取的不同于合伙法的规定对纳税人不利。在中国，合伙企业法和非法人中外合作企业的法律规定，这两种企业的特定财产由企业的投资者共有（不论投资者承担有限责任或无限责任），企业的行为——由其雇员或者代理人执行——归属于作为委托人的企业投资者。如果中国的税法针对合伙企业或非法人中外合作企业，或者两者相同，规定非法人企业的营业场所和营业行为不归属于对企业承担有限责任的外国投资者，就会偏离，或者至少是超出，非税法的法律原则。但是，这样的立法对许多外国投资者有利。
但是不能由此推论出中国风险投资基金或私募股权基金的外国投资者比美国类似基金的外国投资者的待遇优惠。尽管有第
875 条和 Donroy
规则，大多数在美投资的私募股权基金的外国合伙人都不视为在美国从事经营，因为外国人在美国从事的多种投资行为都不属于“经营”的范围。首先，司法判例（包括联邦最高法院的判决）长期以来都认为单纯的投资行为不构成经营。42
另外，《国内收入法典》第 864 条 (b ）款第 (2
）项规定两类股票、证券及商品交易行为即使在美国境内进行，也不构成在美国经营，包括：（ 1 ）通过独立的代理人进行的交易；（ 2
）为纳税人自身利益（ for one's own account
）进行的交易。因此，只要美国合伙企业仅是从事投资及交易行为，即使根据第 875
条这种行为应该归属于外国合伙人，该合伙人也不会视为在美国从事经营。 43
美国税法的这个特点与美国长期以来采取的外资开放政策相一致。《国内收入法典》第
864 条 (b ）款第 (2 ）项中的“交易安全港”（ trading safe harbor ）也是美国 20 世纪 60
年代鼓励外国投资者间接投资于美国资本市场和利用美国银行或其他金融机构的经济政策的直接产物。 44
具体分析美国对消极投资的税收政策超出了本文的研究范围，但就本文的目的而言，指出美国政策的主要目标与中国对外国消极投资的整体经济政策存在鲜明的差别就足够了。尽管自从
20 世纪 80
年代中国开始有选择地鼓励促进中国发展的外国直接投资，但是中国对外国消极或间接投资的态度比美国保守得多。直至今日，外国对中国实体的外债和不动产的投资仍然受到严格限制。通过合格境外机构投资者机制向外国投资者开放中国股票市场也是谨慎前行。虽然中国政府已确定风险投资（还可能包括私募股权投资）是对中国有利的消极投资，但是政府支持这类投资的决心，就像其他放开外国投资政策的计划一样，近期由于国内流动性过盛、外汇储备积累过多、通货膨胀，以及对“热钱”等的担忧遭到阻挠。
基于上述背景，期望中国财税部门短期内依照美国方式，规定在华消极投资不构成在中国生产经营的机构、场所，是不谨慎的。因此，如果可以继续根据《管理规定》组建创投企业和私募基金，并且如果这些企业采取有限合伙企业的形式，那么制定专门针对此类企业的税收规则应该是讨论的重点。这种情况下，按照问题的广度排列税制设计的某些问题可能有所帮助。首先，合伙企业的财产和行为是否归属于外国合伙人——由《美国国内收入法典》第
875
条规定——范围最广，因为合伙企业可以从事多种行为，包括但不限于投资行为。第二，外国投资者的消极投资行为是否应该视为构成在中国经营的机构、场所的问题，也是范围很广的问题，因为消极投资无需通过合伙企业进行。第三，这两个广泛的问题交叉发生的子集中，包涵了通过合伙企业的投资行为。第四，更细分的一组经营行为是通过合伙企业进行风险投资和私募股权投资的投资行为。第二部分（
B ）节对修改国税发 [2003] 第 61 号文并扩展至有限合伙企业的讨论——“ PE 逢 PE
”问题的解决——仅适用于最细分的一组经营行为。
所幸第二部分（ B
）节提出的解决方案独立而完备，无需以解决宏观的税收政策为前提。在这一点关键问题上，“ PE 逢 PE
”问题与本文介绍部分提到的，阻碍外商投资合伙企业设立的另一看似棘手的问题不同。读者可能有印象，问题在于外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法必须由国务院规定（《合伙企业法》第
108
条）：运用合伙企业形式设立外商投资风险投资和私募股权投资企业的前提是，国务院公布适用于外商投资合伙企业的法规，而不是仅适用于风险投资和私募股权投资的法规。
但是，设计这种普遍适用的法规时，中国政府面临着一个严重的困境。一方面，假设如果外商投资合伙企业可以从事所有通常允许外商投资企业从事的经营活动，那么外商投资合伙法规应当与其他外商投资企业（即传统的三资企业）适用的法律规定基本相同。如果外商投资合伙的法规比传统三资企业的规定存在很大程度的灵活性，那么许多外国企业，不论其实际从事的经营业务，都可能舍弃传统外商投资企业形式，而选择合伙企业形式。例如，如果传统三资企业法对注册资本调整（增资或减资）、注册资本占投资总额的比例和所有权变动的报告制度等的繁重要求不适用于外商投资合伙企业，那么可以预计外国企业将纷纷采用外商投资合伙企业形式——而这不是《合伙企业法》立法者的意图，并且会对外国直接投资的整个监管和法律体系带来巨大的变化。
另一方面，若对外商投资合伙企业采用与传统三资企业同等的规定，会在很大程度上剥夺外商投资合伙企业许多合伙形式的吸引力。通常来说，合伙企业不受注册资本的限制，增加或者减少注册资本可以由合伙人自行决定而无需批准。45
合伙协议可以约定某些修改无需取得全体合伙人一致同意。46
合伙事务的管理也很灵活；许多重要决定可以经全体合伙人一致同意作出，如果合伙协议另有约定，也可以由积极执行合伙事务的合伙人作出（《合伙企业法》第三十一条）。《合伙企业法》的上述和其他特征可以总结为，合伙事务执行以及合伙企业的利润分享和损失分担主要取决于合伙人协议，政府的作用仅在于执行合伙人间的协议。然而，政府在传统三资企业法中的监管更加严格。
2007 年公布的外商投资合伙企业法规的两稿送审稿生动地展现了上述困境。
2007 年 1 月 25 日 , 商务部办公厅发布了《关于征求 < 外商投资合伙企业管理办法（送审稿） >
意见的函》。在此商务部起草的送审稿中，参照三资企业的注册资本和投资总额比例制度，对外商投资合伙企业设定了出资额和投资总额制度。除以劳务出资外，合伙人一般应当从颁发批准证书之日起
90
天内一次缴清合伙协议约定的出资（第十一条）。外商投资合伙企业的出资额一般不得减少（第十二条）；外商投资合伙企业的投资总额的核定，根据其出资额的数额，参照中外合资经营企业的注册资本与投资总额的比例规定办理（第十三条）。任何对合伙协议的修改都应当经审批机关批准后才能生效（第十五条）。外商投资合伙企业出资额和投资总额、经营范围、合伙人的出资额、出资方式、有限合伙人和普通合伙人的互相转变等各种变更，均需报审批机关审查批准（第二十六条）。换言之，政府几乎就像每个合伙企业的积极合伙人；政府在合伙企业的重大决定中都有发言权，而且这个权力不同于其他合伙人的权利，不能事前以约定的方式排除。虽然从三资企业法惯常的规定来看，商务部送审稿的要求并未令人震惊，但是《合伙企业法》中规定的合伙企业形式的许多优点就此被轻易推翻。
相较而言， 2007 年 9
月国务院法制办起草的《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法（草案）》简短得多。尽管类似商务部送审稿的规定，该草案也要求外商投资合伙企业应当符合有关外商投资的产业政策，并且设立时必须得到国家或地方审批机关批准，但是几乎没有其他限制外商投资合伙企业的规定。例如除企业经营范围变更应当经原审批机关批准外，外商投资合伙企业的其他登记事项变更向原审批机关备案。许多对外商投资企业的限制——监管投资者的身份、限制延迟出资及减资等——都没有规定。但是正是由于这个原因，法制办草案对许多政府机关而言有所欠缺——这可能带来整个外商投资规制体制内部的缺口，造成难以预测的后果。
国务院在制定普遍适用于外商投资合伙企业的法规时，将如何解决这一难题尚不清楚。但是在此之前，缺乏规范设立外商投资合伙企业的法律依据。因此可以说，外商投资于中国境内合伙企业形式的风险投资基金和私募股权基金的主要障碍，不是税收问题，而是规制法问题。后一个问题解决之前，风险投资基金和私募股权基金可能还得继续采用非法人中外合作企业的形式。尽管境内风险投资和私募股权基金的税收规则应该根据新《企业所得税法》进行修改，但正如第二部分（
B
）节所说，这不难实现。风险投资基金和私募股权基金中的机构、场所问题也较易解决，表明虽然中国税法的尽管立法上不尽规范，执法实践亦为薄弱，但是在很多方面还是具有前瞻性和整体上的逻辑连贯性。
47
PE Meets PE: Should Limited
Partnership Interests Give Rise to “Establishments” in China
?
Foreign participation in Chinese
partnerships engaged in venture capital or private equity investing
was a popular subject of discussion associated with the revision of
the Partnership Law. However, because of large differences between
the Partnership Law, on one hand, and the Company Law and the
traditional FIE laws and regulations, on the other, and because of
the complexity in taxing foreign invested partnerships, the subject
has been difficult to explore in practice. This article analyzes
certain key partnership and tax law questions that face VC and PE
funds in China in light of analogous problems and solutions in US
statutory and case law. It points out that certain existing tax
rules applicable to funds have produced market distortions and are
outdated. The principles and necessary decisions to be made in
designing new rules are outlined.
见 《财经》 2008 年第 13 期（ 2008 年 6 月 23 日
），《社保试与 PE 共舞》一文（全国社保基金与弘毅、鼎晖签订协议建立合伙企业制人民币基金）。
对于投资基金采取合伙形式，中方参与人最常谈及的好处是合伙企业本身无需交纳所得税。但是，机构投资者参与的合伙企业应适用何种税收规则并不清晰。关于设计此种税收规则的讨论，见崔威：《公司合伙人与企业所得税法对合伙税制的意义》，《法学评论》
2008 第 _ 期，和 Wei Cui, The Prospect of New Partnership Taxation in
China, 46 Tax Notes Int'l 625 (May 7, 2007)
见《企业所得税法》第 3 条第 2 款和第 4
条，《企业所得税法实施条例》第 91 条第 1 款。
见 Wood and Xu, “China's Revised
Venture Capital Rules: Limited Partnerships with Chinese
Characteristics?” 载于 China Law and Practice, 2003 年 3 月，第 2 期，第 17
卷。
例如，对诸如合伙人退伙是否导致合伙企业自动解散，合伙企业能否起诉和应诉，和合伙企业能否破产等问题的解答，都可以看作或是支持合伙企业的集合说，或是支持实体说。
见 A. Bromberg & L. Ribstein,
Bromberg and Ribstein on Partnership (Aspen Publishers 1998), §
1.03 Partnership as a Legal Entity 。
见 A. Bromberg & L. Ribstein,
Bromberg and Ribstein on Partnership (Aspen Publishers 1998), §
1.03 Partnership as a Legal Entity and § 11.03 Limited Partnership
as a Legal Entity 。
对于该类比的讨论，见崔威：《外商投资二元课税模式及其政策取向——基于“机构、场所”概念的分析》，《中外法学》
2008 年第 _ 期。
19 BTA 16, 22–25 (1930)
。
只有制定法许可，才可以采用有限合伙的经营方式——设立有限合伙企业必须向政府机关申请许可证。见 J.
Dennis Hynes, Agency, Partnership and the LLC (Nutshell Series,
West 2001) ，第 298 页。
因为 Cantrell & Cochrane
一案将合伙组织行为归入合伙人的规则适用于外国公司，该案在 1966
年立法扩大至外国公司之前起到补充立法的作用。
例如， WC Johnston, 24 TC 920 (1955)
（非居民外国纳税人是合伙企业的合伙人，该合伙企业与另一家合伙企业就在美生意达成口头协议；税务法院认为，从联邦所得税的角度，两个合伙企业之间的关系本身就是一个在美国从事经营行为的合伙组织；因此适用第
875 条的前身，将其中一个合伙企业的非居民外国纳税人的合伙人视为在美国从事经营）。
例如财政部规章 §1.704-1(b)(2)(ii)(d)
的“经济影响的交替标准”（ the “alternate test for economic effect”
）。
例如 Vitale v. Commissioner, 72 TC 386
(1979)
（非居民外国个人作为有限合伙人的合伙企业在美国从事生产经营，那么该外国个人视为在美国从事经营）。
Donroy, Ltd. v. United States , 301 F
2d 200 (9th Cir. 1962).
Robert Unger, TC Memo 1990-15,
affirmed on appeal in Unger v. Comm'r, 936 F 2d 1316 (DC Cir.
1991).
根据美 -
加税收协定，只有通过“有为雇主或者被代理人签订合同的普遍授权，或者拥有存货可以规律性地执行接受订单的雇员或代理人”在一个国家从事生产经营，才会在那个国家构成常设机构。这是当代大部分税收协定的共同特点，在《经济合伙与发展组织关于对所得和财产避免双重征税的协定范本》的第
5 条第 5 、 6 款也有体现。
550 F . Supp. 742 (W.D. Okla. 1982)
（根据加州通过的《统一有限合伙法》成立的有限合伙企业，其有限合伙人对合伙企业的资产、财产或者权利不享有任何权益或权利；因此，有限合伙人没有为合伙企业权利辩护的利益基础，不能因有限合伙人的居民身份确定跨州管辖权）。
A. Bromberg & L. Ribstein,
Bromberg and Ribstein on Partnership (Aspen Publishers 1998),
§14.02 Acts for Apparently Carrying on in the Usual Way the
Business of the Partnership 。
16 Cal. 3d 300, 546 P.2d 313 (1976)
（基于有限合伙人的法律地位，有限合伙人对合伙财产不享有利益，不能以有限合伙组织的资产承担判决中有限合伙人的个人责任）。
Evans v. Galardi, 546 P.2d at 319-320
n.11.
见 Kuntz & Peroni, U.S.
International Taxation (Warren Gorham & Lamont), §C1.04[4][e]
(Partner in Partnership Engaged in U.S. Trade or Business);
Anderson, Analysis of United States Income Tax Treaties (Warren
Gorham & Lamont), §3.02[1][iv] (Deemed (constructive)
fixed place of business); McKee, Nelson & Whitmire, Federal
Taxation of Partnerships and Partners, §9.03[4]
.
此处法院援引了一个早期加拿大案例， No. 630 v. Minister
of National Revenue, 13 D.T.C. 300, 302 (Can. Tax App. Bd. 1959) ，
Donroy 案中也有讨论。加拿大案件的事实关于一个普通合伙组织，与 WC Johnston （见注释 _ ）一案中事实类似，因此对
Unger （和 Donroy ）的涉及有限合伙的论证没有太大的意义。
可以推论，如果第 875
条（合伙企业的常设机构不可归属于合伙人，但是美国的生产经营可以归属于合伙人）不是制定法，而仅是一项规章，如果纳税人挑战其法律效力，那么美国法院可能会象
Unger 案为 Donroy 规则辩护那样，为第 875 条辩护。
原《企业合伙法》第十九条“合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙名义取得的收益均为合伙的财产。”新《企业合伙法》第二十条“合伙人的出资、以合伙名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”
旧《合伙企业法》规定“合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用”，但是新法取消了该条规定。
见王保树：《合伙企业团体能力的思考大纲》，载于王保树主编：《中国商法年刊（
2006 ）：合伙与合作社法律制度研究》，北大出版社 2007 年版，第 3-12
页，“合伙企业财产的载体是合伙企业，合伙企业财产的性质是共有”。苏号朋：《论合伙企业财产的法律性质》， 《法学》 1997 年 12
期：“对于合伙人以现金或财产的所有权所作的出资，以及合伙企业以自己的名义取得的现金或财产所有权受益，其法律性质应为全体合伙人共同共有财产。”
《民法通则》并没有使用“合伙财产”的概念，但是最高人民法院《关于贯彻执行
< 中华人民共和国民法通则 > 若干问题的意见（试行）》的第 54
条中使用过一次，但是没有给出定义。
这种权益的类型非常特殊（“合伙中的共有”， tenancy in
partnership ），它仅指为合伙目的持有合伙财产的权利，剥离了所有权中其他通常具备的权利。见 J. Dennis Hynes,
Agency, Partnership and the LLC (Nutshell Series, West 2001) §67
。主张“合伙人共有合伙企业财产”的中国学者同样指出，共有关系表明合伙人个人对合伙企业财产的权利是受到限制的。例如，除合伙企业法另有规定外，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。（《合伙企业法》第
21 条）。
苏号朋：《论合伙企业财产的法律性质》， 《法学》 1997 年 12 期
。
A. Bromberg & L. Ribstein,
Bromberg and Ribstein on Partnership (Aspen Publishers 1998), §
13.04 Partners' Property Rights: Overview 。
原《合伙企业法》第 25
条：“各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利…执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业。”新《合伙企业法》第 26
条：“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。”
见原《企业合伙法》第 26 至 29 条及第 38
条：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。”又见新《合伙企业法》第 26 至
29 条及第 37 条（略同）。
苏号朋，王斌来：《论合伙人的对外代表权》，《法学天地》 1997 年第 3
期。
见本文第一部分（ B ）节对 Wroblewski v. Brucher
案件的讨论。
参见《合伙企业法》第 82
条：“除合伙协议另有约定外……有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。”对比《统一合伙法》第 7
条：“有限合伙人无需承担与普通合伙人同样的责任，除非在行使作为有限合伙人所享有的权利以及权限之外，他参与了对合伙企业事务的控制。”该条款被理解为，对合伙事务进行控制的有限合伙人自动承担与普通合伙人同样的责任。
事实上，《民法通则》没有明确承认合伙可以作为代理中的委托人。《民法通则》第
63 条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”只有《合伙企业法》规定合伙人和第三人可以代表合伙企业。如《合伙企业法》第 86
条（原第 59 条）：合伙企业可“委托第三人，担任清算人”。
有人认为，非法人外商投资企业除中外合作企业形式之外，还包括非法人外资企业。此种说法的依据为
《外资企业法》第八条：“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”
但非法人外资企业的可行性未在其它法规或实践中得到认可，因此以下讨论的非法人制创投企业只涉及中外合作企业。
参见《管理规定》第 7 、 9 、 12 、 13 及 38
条。
《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第四条规定：营业代理人是“具有下列任何一种受外国企业委托代理，从事经营的公司、企业和其他经营组织或者个人：（一）经常代表委托人接洽采购业务，并签订购货合同，代为采购商品；（二）与委托人签订代理协议或者合同，经常储存属于委托人的产品或者商品，并代表委托人向他人交付其产品或者商品；（三）有权经常代表委托人签订销货合同或者接受订货。”
此外，还可能产生另外一个问题：如果创投管理企业是非法人创投企业的非独立代理人，那么前者的经营场所是否可以归属于后者。这个问题出于美国法《国内收入法典》第
864(c)(5) 条。
见 Higgins v. Comr., 312 U.S. 212
(1941); Liang v. Comr., 23 T.C. 1040 (1955) 。判例法对“投资”（ investing
）的定义为：购买、持有以及出售股票或证券来取得当期收入或长期股权增值的行为。“交易”（ trading
）的定义为：经常性买卖证券，从短期市场变动中获得收入的行为。
这一规则最重要的例外是投资于美国的不动产。即使投资或持有美国不动产本身不构成在美国从事生产经营，根据《国内收入法典》第
897 条，销售“美国不动产权益”的所得应视为与在美国从事生产经营有实际联系的所得。
见崔威：《外商投资二元课税模式及其政策取向——基于“机构、场所”概念的分析》第三节，《中外法学》
2008 年第 _ 期。
《合伙企业法》第三十四条：“合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加或者减少对合伙企业的出资。”
《合伙企业法》第十九条：“修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。”
王慧聪、黄臻和李凯更为本文的写作提供了法律搜索及翻译的协助，作者在此特别表示感谢。
