奥斯丁与功利主义
2011-11-16 15:27阅读：
奥斯丁与功利主义
《法理学的范围》一书是奥斯丁分析法学理论的集中体现，其理论要点一般被化约为“法律是主权者的命令。”化约固然有着众所周知的益处，但必然也伴随着某些理论要害的丢失以及对作者思想的断章取义，其弊端也就不言而喻。就奥斯丁的分析法学理论而言，有关功利主义的论述在此就被不恰当的牺牲掉了。学者们在介绍和评论奥斯丁时，往往过度关注其实证分析部分，忽略甚至只字不提其功利主义理论——虽然后者原本应该是整体性把握奥斯丁分析法学理论的关键所在。例如，国内有学者认为，奥斯丁自己都搞不清功利主义与实在法理论之间到底有多大的关联性，甚至对功利主义也只是一知半解。[1]甚至认为，即使去掉奥斯丁理论中的功利主义理论，其学说仍然可以是一个完整的体系。[2]这些对奥斯丁功利主义理论的满不在乎不可避免地导致了对奥斯丁的片面认识甚至是曲解。这种消极后果是多方面的：首先是我们很容易武断地认为奥斯丁的贡献仅在于其实在法理论，其功利主义理论无足轻重；其次是间接的影响到我们正确认识分析法学对待应然法的立场，认为其完全无视对实在法的道德评判。鉴于此，从功利主义的角度解读《法理学的范围》一书，重新诠释奥斯丁分析法学的“功利主义”之维就显得颇为重要。
一、对奥斯丁功利主义理论的整体性诠释
在奥斯丁那里，所谓功利主义原则或功利主义理论是指一种能够促进人类最大幸福的普遍行为趋向，这种行为趋向的形成又有赖于只有通过行为趋向自身才能理解的上帝法的指引。奥斯丁认为，上帝因其仁爱为人类设定了最大幸福，而人类的最大幸福蕴含并外化于人类的普遍行为趋向中。例如，人们通常会不约而同地表现出对某类行为的普遍认同或对某类行为的普遍厌恶，并倾向于为或者不为一定的行为。这种普遍的行为趋向最终可以将人类导向幸福的彼岸。因此，上帝的仁爱或上帝法默默地存在于这种符合功利原理的行为趋向之中。我们要理解上帝法，特别是上帝没有明确无误表达的默示法的最好途径是功利主义。用奥斯丁的话来讲就是，功利主义是上帝默示法的“表征”和“标识”。为了完整地描述和更为清晰的展现奥斯丁的功利主义理论，我们需要明确以下几个方面：
首先，从逻辑上讲，功利主义是接驳上帝默示法与人类普遍行为趋向的媒介。上帝因其仁慈而为人类设定了幸福，这种设定内化于人类普遍的行为趋向之中。因此，要理解上帝法就需要理解人类普遍的行为趋向，
以观察和归纳的经验方法获得关于普遍行为趋向的知识，进而从这些趋向中理解上帝的默示法。而之所以说人类的行为趋向中内含着上帝的默示法，又是因为两者是都以人类的一般幸福（即最大多数人的最大幸福）为价值取向的，都是功利主义的。
其次，功利主义理论是能动的和理性的，而不是消极被动的。根据这一原理，符合功利主义的人类普遍行为趋向，是在作为个体的人应对现实情势的过程中做出能动性（理性）选择汇集而成的，是以功利主义为尺度衡量抉择的结果。这一点，与纯粹道德感觉假设理论不同——后者是消极被动的。根据这一理论，纯粹道德感觉是上帝直接注入的，是人类所共有的和无差别的，仅仅是人类与生俱来的一种直觉，它不具有能动性。人类的行为趋向有如小鸟筑巢一般，仅仅是接受上帝安排和恩赐的结果，而不是人类理性选择的结果。根据奥斯丁的解释，根本不存在这种纯粹道德感觉，有的只是与功利主义有关的感觉。他解释道，“直接决定我如何行为的，是与行为种类有关的感觉，是与一种规则有关的感觉，而这种规则，是我从行为趋向中推论出来的。”[3]
再次，功利主义是一种行为趋向和终极的行为尺度，而不是自私自利与精打细算。奥斯丁说：“功利，仅仅是在最终意义上，成为了我们行为的尺度。”[4]功利主义不是驻足思考和精确计算。“直接决定我如何行为的，是与行为种类有关的感觉，是与一种规则有关的感觉，而这种规则，是我从行为趋向中推论出来的。”[5]其意思是，作为个体的人有一种与功利主义保持一致的感觉，这种感觉引导其行为，影响其选择。一般情况下，个体的选择会与功利主义保持一致。但是，人往往也会因为目光短浅而做出违背功利主义的选择。这种选择只是特例和个案，因此不能改变人类普遍行为趋向的功利主义价值取向，即人类行为整体上终究是趋向于实现一般幸福的。例如，尊重他人财产权是一种符合一般功利的行为趋向，是一种行为尺度。但是某些人出于各种原因还是会去盗窃。这里，盗窃者的利弊权衡本身不是功利主义，其利弊权衡的尺度才是功利主义。
最后，功利主义理论属于道德科学或者立法科学的范畴。其解决的是如何通过人类的普遍行为趋向来理解上帝法，并将实际存在的社会道德和实际存在的由人制定的法与上帝法保持一致的问题。去除宗教因素，这一问题等于：如何根据人类的行为趋向立法？——也就是奥斯丁所说的伦理科学（包括立法学和道德科学）的研究范围。当然，奥斯丁承认，功利主义作为一种立法理论确实存在一些理论难题，它不是完美的。如，普遍的行为趋向并不总是能够轻易获得的，且往往是模糊和不精确的。他说，“当然，在这里会出现一个困难，这一困难肯定是令人困惑的。它几乎不能得到一个彻底使造物主满意的解决办法。”[6]——但即便如此，其仍然为功利主义做了大量辩护，并认为功利理论是不可替代的。
二、法理学范围确定的内在逻辑——去功利主义
奥斯丁的理论抱负无疑是简单而纯粹的，即，将法理学塑造成为一门“科学”。从哲学上讲，要达成这一目标，则必须在本体论（同时也是在方法论）上将法理学的范围限定在“现象界”——即规范或“实际存在的由人制定的法”。至于康德所说的“物自体”——即规范隐含的价值或规范的善恶对错等形而上学的东西，则可以搁置不议。毫无疑问，奥斯丁完全遵从了这一点。他说：“法理学科学，与实际存在的由人制定的法有关，或者，与我们所说的严格意义上的法有关，而不管这些法是好的，或者是坏的。”[7]正是通过在哲学方法论上区分“现象”与“物自体”和所谓法的实然与应然，奥斯丁才有可能将法理学塑造成为一门科学。
但是，这只是为作为“科学”的法理学范围的界定提供了必要条件，而不是充分条件。其理论抱负的实现最终还是要取决于如何区分实在法与应然法。如果说哲学方法论解决的是否可能区分的问题的话，那么功利主义解决的是如何区分的问题。
这一问题的解答贯穿于奥斯丁关于法的分类的论述中。奥斯丁认为法可以分为四种，即实际存在的由人制定的法、上帝法、实际存在的社会道德以及隐喻或比喻意义的法。其中，上帝法以功利主义为价值取向，为人类设定了一般幸福，因而是评判实际存在的人定法的标准，也就是相对于实在法的应然法。实际存在的人定法是主权者的命令，也可以理解为国家法。实际存在的社会道德包括两类，一类是社团法（即“非政治优势者制定的法”
[1]）；一类是道德舆论或习惯（即“由舆论建立的法”或“习惯法”）。而隐喻或比喻意义的法可以理解为上帝为自然界所立之法，即自然规律。在以上四类法中，隐喻意义上的法因为与人类无关，所以可以当然地排除在法理学的范围之外。实际存在的社会道德可以因为国家的立法或司法行为转化为实际存在的人定法。但不论是实际存在社会道德还是实际存在的人定法，都应当符合终极意义上的评判标准，即上帝法及其功利主义原理。从语言学上讲，如果驳除上帝法的表达方式，那么功利主义原理就是终极的和唯一的标准。
在去除了上帝法和隐喻意义的法后，能够作为法理学范围的就剩下了实际存在的由人制定的法和实际存在的社会道德
[2]——与上帝法不同，它们都是实然的法或规则。将实际存在的社会道德排除在外，并最终将法理学的范围限定于人定的实在法的任务，是通过将“法”严格定位在国家法层面来完成的。奥斯丁说，法理学的研究范围应当仅限于主权者以国家名义颁布的一般性命令。其不包括社团法、习惯法等以民间法形式存在的一般性命令或舆论，也就是实际存在的社会道德。因为后者要么不是主权者制定和发布的，要么不属于命令。
从上述法理学范围界定的过程来看，关键性的一步是将代表功利主义的上帝法，即应然规则从实在法中成功的剥离。实在法是否符合功利主义不再是法理学的问题，奥斯丁把它留给了立法（科）学。
三、人定的实在法的功利主义之维
作为一种研究方法，将功利主义从实在法中剥离符合哲学方法论，也有利于我们更为清醒的认识国家法作为一种规范本身所具有的价值及其内在结构。但是，事实仍然是扑朔迷离的，思维方式的简化不能替代现实的纷繁复杂。功利主义仍然是人定的实在法赖以存在的根本。面对冷若冰霜的法律条文，人们总是不禁追问，法律何以存在？因为，从某种程度上来说，功利主义是人定的实在法的灵魂，甚至是人定的实在法的母体，可以说，两者存在血肉联系。而人，又总是倾向于形而上学的思考。
奥斯丁的结论是众所周知的。但是，他在断定只有人定的实在法是法理学的范围的同时，并没有否认实在法的功利主义之维。相反，在《法理学的范围》一书中，其不厌其烦地强调阐述功利主义在其整个理论体系和系列讲座中的功用。
[3]他认为，如果不对功利主义理论作出说明，“那么，法理学的基本原理，其所涉及的许多主要纲领和具体内容，……，显然是无法清晰说明的，显然是无法正确说明的。”[8]尽管立法科学不是法学科学，但是，两者的关系依然是盘根错结的。因此，传达神的默示命令的“标记”的性质（即功利主义），既是立法科学的首要目标，也是邻近的法学科学的相应而又重要的研究对象。[9]那么，功利主义在奥斯丁的整个分析法学理论中到底扮演着什么角色？为什么值得他兴师动众，大书特书呢
[4]？——我们应该可以这样理解其中的原由。
首先，这是界定法理学范围必须采用的策略。奥斯丁首先从正面确定了什么是法理学中真正意义的“法”——即主权者的命令或国家法。为了说明“法”的内涵，他用了整整一讲的内容详细分析了“一般命令”及其构成要素（即义务、制裁等），以廓清“法”与舆论等非命令性质法的界限。然后，又用第六讲的大部分篇幅来分析“主权者”或“政治优势者”，以廓清“法”与社会团体规范和习惯法等非主权者制定的法的界限。通过以上两方面的结合，基本确立了“实际存在的由人制定的法”的阵地，也从侧面划清了与“实际存在的社会道德”的界限。对功利主义的阐述则完全是为了从侧面说明，作为评判标准的上帝法不属于法理学的范围。因此，功利主义的内容在形式上必不可少。否则，不但在逻辑上显得不完满，而且会使其整个理论体系存在缺陷。
其次，在奥斯丁的理论框架内，“人定的实在法”仍然应当以功利主义为价值取向。一般认为，奥斯丁所说的“实际存在的由人制定的法”不受上帝法或功利主义的评判（即“恶法亦法”）。——这显然是一种误读。一方面，逻辑上我们不能从“上帝法不属于法理学的范围”的判断得出“法理学范围内的法不受上帝法评判”的推论。另一方面，当奥斯丁说“法理学科学，与实际存在的由人制定的法有关，……，而不管这些法是好的，或者是坏的。”这句话的时候，他是在自己的“法”的语境中讲的，他不是在与人对话，而是在自言自语。他的意思应该是，法理学只研究“实际存在的人定法”是什么，而不研究它应该是什么。他并没有说其他学科也不研究法应当是什么，更没有说法不应当接受功利主义的价值评判。在这个意义上，所谓的“恶法亦法”是后人在误读的基础上强加给奥斯丁的，事实上并不公允。说到这里，我们的结论就很清楚了：奥斯丁的“人定实在法”仍然应当以功利主义和上帝法为圭臬，并接受后者的善恶评价。
最后，奥斯丁认为在某些特殊的情况下——他指的是规则偏离功利主义的情况下——我们应该避开规则，直接求助于规则所依据的功利主义。特别是当政府行为不符合功利时，如果选择抵制政府又具有功利效果，那么这种抵制就是正当的。[10]奥斯丁的意思是，在规则不起作用的情况下（主要是政府更替），功利原则就成为维系整个社会的纽带。这时，主权者制定的法律已经不存在了，人们指导自己行为的唯一依据就是功利主义或一般幸福。也就是说，功利主义作为终极标准在特殊情况下可以弥补或替代“实际存在的由人制定的法”。如果没有这种替代，那么政府更替就是无法想象的。
因此，占去一本书1/4篇幅的内容必定不是无意义的，功利主义理论在奥斯丁分析法学理论中占有重要地位。从形式上看，它是迂回论证和界定法理学范围的一种理论策略和逻辑方法，可以使得整个体系看起来更为完整和严谨。从质的方面看，它是法理学范围得以确定和存在的伦理学基础，也是“人定实在法”的灵魂。在政府更替等情况下，功利主义还是维持社会秩序防止社会动乱的一剂良方。
四、结语
虽然区分应然和实然的哲学方法论是奥斯丁界定法理学范围的方法论基础，但是毫无疑问，奥斯丁是在功利主义的基础上建造起他的实在法理论大厦并据此确定法理学范围的。如果说前者提供了一种可能，那么后者则提供了素材和内容。奥斯丁在确定法理学范围时建立的实在法理论并没有从逻辑和内容上否定实在法的功利主义基础。所谓的“恶法亦法”也只有在其被当作确定法理学范围的方法时才具有合理性。这些围绕功利主义理论展开的对奥斯丁分析法学理论的重新解读，有利于我们更为清醒地认识分析法学在对待应然法问题上的立场。法律与道德的关系是法理学永恒的话题。（在奥斯丁的著作中，法律与道德的关系被描述为上帝法与实在法的关系，但其本质是相同的。）对此，分析实证主义法学和自然法学虽然各执一端，但是他们谁都不曾完全否定对方甚至不能忽视彼此的存在。无论是凯尔森的基础规范，还是哈特的最低限度的自然法，其实都是对法律最低道德底线的羞羞答答的承认。而无论是古典自然法学还是新自然法学亦都承认我们生活在法律帝国之中，我们是法律帝国的臣民[11]。从这个意义上讲，分析实证主义法学和自然法学之分歧也仅仅只是方法论不同，而永远都不可能是结论的不同。因为，法律与道德、规范与价值永远都如灵魂与肉体、精神与物质一般不可分离！
（本文已发表）
参考文献：
[1]李桂林,徐爱国.分析实证主义法学[M].武汉:武汉大学出版社.2000:58.
[2]谷春德.西方法律思想史[M].北京:中国人民大学出版社.2006:246.
[3]约翰•奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译.北京:中国法制出版社.2002:65.
[4]约翰•奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译.北京:中国法制出版社.2002:60.
[5]约翰•奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译.北京:中国法制出版社.2002:65.
[1]
奥斯丁将“非政治优势者制定的法”视为“实在的由人制定的法”的一种。但事实上，“非政治优势者制定的法”与他所说的属于“严格意义上的法”的“实在的社会道德规范”是不能区分的，两者具有几乎一致的外延。
[2]从形式逻辑上讲，在奥斯丁那里，两者是并列关系，而非从属关系——这与一般意义上理解的法和道德的关系不同。
[3] 相关论述见于该书第6页、第8页、第47页、第122页、第149页等处。
[4] 对于功利主义的阐述占《法理学范围》一书的近1/4。
