应设立非上市公司股权合法转让场所
2011-11-17 11:02阅读：
作者：
江平 发表时间：2007-08-06
宁晨新：在今天上午接下来的时间里，我们很荣幸的请到三位专家做主题演讲，每位专家有15分钟的时间。首先我非常荣幸的邀请深受我们尊重的著名法学家中国政法大学江平教授做演讲，请大家欢迎。
江平：今年是一个很不寻常的年份，因为今年正好赶上《公司法》和《证券法》同时修改，有人说这两部法律同时修改在历史上是很难碰到的，也许几十年碰一此，几百年碰一次，大概跟金星和火星最靠近地球差不多。我们很希望《公司法》和《证券法》修改的时候来解决共同的问题。为此我提三点意见：
第一，过去《公司法》和《证券法》修改往往愿意讨论关于发行的问题，现在看起来，《证券法》和《公司法》到底谁来管发行？应该说并不是一个很大的问题，但是我觉得《公司法》和《证券法》有一个很重要的交叉点，这就是股东的转让权利应该在法律上如何加以保障。我们知道，最近宪法有一个修改，虽然词稍微修改一点，但是我认为内容变化很大，就是原来我们只讲了私人财产所有权的保护，特别讲了私人的房屋、储蓄这样一些所有权的保护，而这次在宪法里变成了私人财产权的保护，私人财产权显然不仅仅包含物权或者仅仅包含所有权，还要包含债券、知识产权，乃至股权。在这个意义上应该说股权现在应该上升到宪法所保障的私人权利里很重要的一种，而私人权利里的股权应该就转让权给以特别的重视。《公司法》第四条没有讲股权里的基本权里包含股权，但是人们一般又都认为股东的股权是不可剥夺的，而股东的股权是股东权利里自然而然就有的，但是在实践中股权转让的权利受到侵犯或者受到限制的，现在仍然很严重。就拿现在《公司法》的条文来说，有关股份转让的这部分写只写到了股东持有的股份可以依法转让，似乎股东转让股份的权利是法律恩赐给他的，好象法律是允许你可以来转让，应该说股东转让的 |
权利就是自己的权利，法律应当保障每一个股东在法律允许的范围内有转让自己股份的权利。但是，我们至少可以看到，上市公司股东的股权得到了保障，而不上市公司股东的转让权仍然受到了很大的限制，在这点上来说，我认为私人财产权里包含了股权，而股权里很重要的一个权利是转让权，剥夺和非法限制了转让权就意味着对于公民私人财产权利的一种侵犯。所以，如何在法律上把这一条能够更加完善，希望在《公司法》和《证券法》修改的时候，把它提高到一个更高的高度加以规定。
第二，我们现在不上市的股份公司也是属于股份公司的一种，但是从我们《公司法》规定的情况来看，我们可以看到《公司法》第八条和第七十七条有一个重大的矛盾，《公司法》第八条第一款里明确讲了“只要符合法律规定条件的就应当登记为有限公司和股份公司，不符合条件的不得登记为有限公司和股份公司”，如果按照准则主义作为原则的话，股份公司的设立是和有限公司是一样的。我们《公司法》在第七十七条里又做了另外的规定，股份有限公司的设立必须经国务院授权部门或者审批部门批准，不仅用了“必须”，而且用了“省部级”，所以实际上造成了股份公司的设立是难上加难。当然，对于国有企业的改制股份公司那没有什么难的，而对于民办的企业想设立股份公司却是很难的。我们应该看到，有限责任公司、不上市的股份公司和上市的股份公司本身是个宝塔形的，如果没有数量众多的不上市股份公司作为基础，要想让上市公司的质量好，也不行。就像我们现在有些体育运动一样，如果没有一个更广泛的、扎实的、群众的基础，那么你要使得上面有更好的质量就成问题。所以，在中国如果能够让更多的股份公司设立，让更多的不上市的股份公司设立，必须改变审批制度的特别规定，要求所有的股份公司都要省部级批准。其实，股份公司也有发起设立和募集设立的特点，退一步说，发起设立不需要向任何社会公众去募集的，为什么还需要省部级批准呢？你是产业部门的批准还是仅仅因为它是股份公司，所以它要比有限公司难得多呢？从法理上也说不过去。
第三，我们的《公司法》明确规定，股份公司不论上市的还是不上市的，都是股票，而股票是有价证券，它和有限责任公司不同，有限责任公司是出资证明，而有价证券必须允许它能够更自由的转让，这就是我们所说的在《公司法》里面股份转让和《证券法》相关的第144条“股东转让其股份必须在依法设立的证券交易场所进行”，而现在我们依法设立的交易场所禁止了，或者主要指上海和深圳这两个交易所，而这部分证券的交易只限于上市公司的交易，所以在这个意义上来说，剥夺了不上市公司，尤其将来有更多的民营的作为个人的过去更多的是职工持股，将来如果更多的作为民间集资设立的股份公司，如果没有一个交易场所的保障，谁愿意来买这样的股票或者在这种公司里投资呢？他只能够投资，不能转让，又不能够退股。所以，在这个意义上来说，我们要发展股份公司，要打好不上市股份公司坚实的基础，必须在法律上保障不上市公司的股东所持有的股票应该有一个合法转让的场所。最早《证券法》起草的时候有一条，就是在柜台交易，在证券经济公司的门市通过协议，后来这条在草案里划掉了，这样的话，《公司法》的规定等于剥夺了不上市公司股东股票的合法转让的权利，如果提高到一个更高的高度来说，这样的规定是严重的侵犯了不上市股份公司的股东应该享有的合法转让权。
所以，我在这个场合提这三点意见，第一，要把股东的转让权明确写出，这是法律保障应该享有的权利；第二，不上市的股份公司设立应该和有限公司设立的条件是一样的，除非法定条件不一样，批准应该是一样的；第三，应该建立不上市股份公司股东合法转让股权的场所，以便保障他的权利的实现。谢谢大家。
