超龄人员劳动关系主体资格研究
2023-04-09 20:05阅读：
作者：田艳飞 发布时间：2022-11-24 17:12:23
打印 字号：
大 | 中
| 小
一、
审判疑云：关系性质，引发争议
《中华人民共和国宪法》规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第15条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”。上述两部法律均未对超过退休年龄的人员参加劳动进行限制。且劳动关系的本质与是否超龄无关，劳动关系是否建立，应当取决于劳动者与用人单位之间是否存在人身从属性。“只要劳动者对用人单位具有人身依附性
，听从于用人单位的工作安排，则属于劳动法意义上的劳动者
”。但在法律规定与司法实践中，超龄人员与用人单位能否建立劳动关系却存在不同观点。
关于超龄人员与用人单位之间的关系性质，最早做出规定的是《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》），其中第44条第2
项规定为“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。2008 年9
月18日公布实施的《中华人民共和国
劳动合同法实施条例》（国务院令第535号，以下简称《实施条例》）第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。而后最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。随着《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）（以下简称《劳动争议解释（一）》）的生效，上述司法解释已经废止，但新的司法解释第32条第1款承袭了该条规定。
若我国退休年龄设置与养老保险制度紧密衔接，上述规定便相辅相成，相互解释。但现实是，我国的退休年龄设置与养老保险制度脱节。并非所有人在达到退休年龄之时均可满足《中华人民共和国社会保险法》第16条的规定而领取基本养老金”，如累计缴费未满15年的超龄人员，以及从未开通基本养老保险账户超龄农民。这批达到退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金人员（以下简称特殊超龄人员）能否与用人单位建立劳动关系，依照《劳动争议解释（一）》的规定，答案却是肯定的，但是依照《实施条例》的规定，答案却是否定的。
综合上述规定，在具备劳动关系基本特征前提下，超龄人员与用人单位之间的用工性质认定可总结为下表：
表1 超龄人员用工性质法律规定现状
|
达到退休年龄
|
未达到退休年龄
|
已享受养老保险待遇或领取退休金
|
劳务关系
|
不涉及
|
未享受养老保险待遇或领取退休金
|
存在矛盾规定
|
劳动关系
|
未享受基本养老保险待遇的超龄人员与用人单位之间是劳动关系抑或劳务关系？关于此问题，本文检索了全国适用中华人民共和国特色法系的全部省份相关案例，在剔除同一省份部分高度相似案例后，对余下近200个案例进行了研究分析。经过分析比较，本文发现不同省份对上述问题答案存在差异，具体结果如下表。
表2
超龄人员用工性质认定司法现状
分类
|
省份
|
支持劳动关系
|
江苏省、河北省、云南省、广西壮族自治区、海南省、江西省、黑龙江、内蒙古自治区、贵州省、甘肃省、青海省、新疆维吾尔自治区、吉林省、宁夏回族自治区、西藏自治区
|
不支持劳动关系
|
北京市、广东省、山东省、上海市、浙江省、重庆市、福建省、四川省、湖北省、山西省、辽宁省
|
无主流观点
|
河南省、陕西省、湖南省、安徽省
|
区分情况判断
|
天津市
|
在31个省份中，15个省份更倾向于适用《劳动争议解释（一）》第32条第1款，在司法实践中认为，特殊超龄人员与用人单位之间建立的为劳动关系（在符合劳动关系基本特征前提下），有些省份高院发布参考意见对上述问题进行了规定，如河北省；11个省份更倾向于适用《实施条例》第21条，在司法实践中认为，即便超龄人员与用人单位之间关系符合劳动关系的基本特征，双方之间的关系也不能认定为劳动关系，部分省份高院出台相关意见，否认超龄人员建立劳动关系的主体资格，如广东省、浙江省、四川省；4个省份高院内部无绝对主流观点；天津市则在《天津法院劳动争议案件审理指南》中专门就此问题进行讨论，不同情况区分处理，若超龄人员达到法定退休年龄后未享受基本养老保险待遇或者未领取退休金是由原用人单位过错所致，则其与原用人单位之间形成的用工关系为劳动关系，其他情况下为劳务关系。
二、原因探寻：法律现实，困境重叠
法律规定在适用中产生冲突，背后原因复杂多元，一方面为法律困境，即《实施条例》第21条将法定退休年龄与劳动关系主体资格予以关联，使得特殊超龄人员无法与用人单位建立劳动关系；另一方面为现实困境，超龄人员请求确认劳动关系多数是为后续工伤鉴定做准备，若无法确认劳动关系，工伤认定往往也无法成功，使得超龄人员因工受伤后所得赔付少之又少，引发其不公之感。
（一）法律困境：法定退休年龄与劳动关系主体资格强行关联
养老与就业相互排斥、养老金与劳动报酬不可兼得，是我国现行退休制度的预设前提。可见，我国的现行法律立法背景即将退休、领取养老金与劳动关系主体资格相关联。
《劳动争议解释（一）》第32条第1款将退休与领取养老金与劳动主体资格相关联，符合现行法律体系。《实施条例》第21条将达到退休年龄与劳动关系主体资格的强行关联，但是“退休”与“达到退休年龄”是内涵与外延均不同的两个概念。
退休是一种劳动者基于劳动而获得的保障制度，而法定退休年龄的设置，则是为了防止有资格享受基本养老保险待遇的人员提前领取（避免部分人员提前退休，损害养老保险制度循环）或滞后领取（避免劳动者权利被侵犯）养老金。达到法定退休年龄的人员，并不必然是退休职工，如无业人员、农民工或其他未享受养老保险待遇的人员，即不在此之列。
有人曾建议撤销《实施条例》第21条，但2019年，我国人力资源社会保障部（以下简称人社部）曾做出答复，称不同意上述意见，理由在于“如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平”。
因此，《实施条例》第21条让特殊超龄人员的劳动关系认定陷入死结，无法解开也难以绕开。
（二）现实困境：能否认定工伤获赔差异巨大
《工伤保险条例》第18条规定，劳动者在申请工伤认定时需要持劳动关系证明。但是，对于特殊超龄人员而言，部分法院并不支持劳动关系，导致其无法顺利进行工伤认定。当特殊超龄人员在工作中受伤但无法认定工伤时，其可能获得的赔付与认定工伤相比存在巨大差别：
1.认定工伤成功所得赔付。关于工伤赔付，不同地区有细微差异，以北京市为例，若可认定工伤，劳动者可得赔付包括治疗工伤的医疗费（工伤保险补助内的项目）和康复费，住院伙食补助费，外地就医交通费、食宿费，安装配置伤残辅助器具所需费用，一次性伤残补助金，伤残津贴，劳动者因工作原因死亡的，其近亲属还可领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金，生活无法自理的生活护理费等；此外，工伤期间的工资福利需照常发放，用人单位选择终止或者解除劳动合同时，受伤劳动者还可享受的一次性医疗补助金。如果伤者与用人单位已经建立了劳动关系，但因用人单位原因致使其未参加工伤保险，则上述费用均由用人单位承担。
由此可见，发生工伤的职工不仅无需自己负担医疗费用，还有可能根据伤情获得部分额外补偿。
2.认定工伤失败所得赔付。若特殊超龄人员与用人单位之间无法建立劳动关系，则其受伤时仅能依据劳务关系要求赔付。在2021年1月1日之前，法院可以适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》第11条的规定，判令用人单位承担无过错责任。在此情况下，劳动者获得的赔付与劳动关系下的工伤赔付相差较少。
但是，2021年1月1日之后，为了配合《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）而出台的新的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2020]17号）将上述规定删除，且《民法典》及相关司法解释并未对此另作规定，个人与用人单位之间形成劳务关系后个人因工受伤的处理方式目前处于法律空白状态。
就现行法律而言，此时有两种可能的处理路径：
一为参照《民法典》第1192条对于个人之间形成劳务关系的相关规定的处理。当员工因第三人侵权而受伤时，若第三人可以确定且有赔付能力，此时受伤员工可获得的赔付与工伤相差较少。但在现实纠纷中，侵权者难以确定或者无赔付能力的案件时常发生，此时，劳动者只能请求用人单位提供补偿，但此补偿的强度显然弱于赔偿。
另一种为适用《民法典》中侵权责任编相关规定，根据一般侵权案件处理方式进行责任划分。此时需根据过错原则进行责任分配，但现实中，如果员工在工作过程中受伤，有时难以区分究竟是何方过错，有时单位并无明显过错，在此二种情况下以过错原则判定单位应当赔付的比例，员工可获赔偿与工伤赔付相较而言相差较多，且员工还需举证证明用人单位存在过错（过错可能存在于管理方面、安全保障方面等）、过错与结果之间存在因果关系等，于员工而言更为不利。若因第三人侵权导致受伤，如果单位无过错，即便无法确定第三人，员工也不能在用人单位处主张任何赔偿或补偿。
由此可见，无论采用何种路径，处于劳务关系下的个人均难以获得与工伤保险同等水平的补偿。
正是因为能否认定工伤对特殊超龄人员而言存在巨大差别，而工伤认定与劳动关系紧密捆绑，部分法院为特殊超龄人员利益考虑，更倾向于适用《劳动争议解释（一）》第32条第1款的规定，而避开《实施条例》第21条。
三、解决意义：缓解压力，增加福利
截至2020年，我国65岁以上老人占比13.5%，60-65之间老人占比18.7%。依据国际标准，我国已进入严重老龄化阶段，社会与家庭养老压力不断增大，多种矛盾不断浮现，但若能承认特殊超龄人员建立劳动关系的资格，充分保障超龄人员的劳动权及相关利益，促使更多超龄人员进入劳动市场，许多问题便可迎刃而解。
（一）必要性：解决供需矛盾
近年来，我国的医疗卫生水平在不断提升，老年人的身体状况逐渐变好，根据2021年统计年鉴，至2015年，我国人口的平均寿命为76.34岁。许多超龄人员仍然可以从事部分不过分耗费体力、脑力的工作。
且现在社会中存在诸多岗位适合超龄人员从事。第一类为年轻人不愿从事的工作，如清洁工、园艺工等，这些岗位无需过多体力、反应力和技巧，但工资较低，在心理上，超龄人员比更愿意从事此类工作意愿更为强烈，在生理上，较为健康的超龄人员也并无不适合从事的理由。第二类为经验依赖型工作，如专家学者、法律职业从业者等，此类工作往往需经长时间沉淀积累，从事此行业几十年的超龄人员比年轻人更能胜任。在工作岗位有需求，劳动力有供给的情况下，一刀切地不允许超龄人员与用人单位建立劳动关系，是对社会闲置资源的浪费，而劳动者的闲置和丧失，是一种不可逆的绝对丧失。
有观点认为，愿意从事劳动的超龄人员可与用人单位建立劳务关系，依然可以发光发热。但是，前文已分析，相较于劳动关系，劳务关系给予劳动者的保护力度太小，碍于此等原因，部分仍可发光发热的超龄人员并不愿意继续投入工作之中。
因此，有序允许特殊超龄人员与用人单位建立劳动关系，可以让这部分无过多保障的人员尽早进入劳动市场，解决部分岗位“有岗无人”的问题。
（二）迫切性：
