试用期内，用人单位如何行使解除权还无须支付经济补偿金？
2022-05-05 14:07阅读：
试用期是劳动者和用人单位双方通过相互了解、考察，以决定是否建立劳动关系而在劳动合同中约定的不超过一定期限的考察期间，试用期是一个磨合期，是一个双向选择的过程。因此，劳动者和用人单位均有权在试用期内解除劳动合同，只不过用人单位解除劳动合同需要严格依照法律的规定进行。
在试用期内，劳动者存在劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，用人单位可以解除劳动合同。
第39条：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第40条：
有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
第1项：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
第2项：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
区别在于，用人单位依照第39条的规定解除劳动合同的，无须支付劳动制经济补偿金；而依照第40条第1项、第2项的规定解除劳动合同的，需要支付经济补偿金。
实践中，用人单位在试用期解除劳动合同最常用的理由为“在试用期间被证明不符合录用条件的”和“劳动者不能胜任工作”。
这2个理由恰好是风险的集中点。
用人单位认为劳动者不符合录用条件，这句话实际上隐含了以下两层含义：
（一）存在录用条件且录用条件明确、具体；
（二）劳动者知晓该录用条件；
用人单位对于录用条件的设置一定要引起重视。录用条件应当根据不同的岗位有针对性地进行设计，一般包括通用条款和特别条款。通用条款是指该企业所有员工都应当具备的条件，特别条款是专门针对具体的岗位设置的，如销售岗位，应当设置合理的业绩指标，又如研发岗位，设置学历要求、技术要求甚至证书要求等。
设置了录用条件后，还应当让劳动者知晓该录用条件。让劳动者知晓的途径可以是多种多样的，如，在招聘要求中写明并以一定的方式固定，在向应聘者发送offer的时候一并列明，在企业的规章制度（员工手册）中列明，在入职时向劳动者宣示并要求其签字，在劳动合同中列明并要求其签字、捺手印等。
这个过程看似繁琐，但实际上不仅为企业规避了法律风险，还节约了不少经济成本。如今劳动者的维权意识显著增强，认为单位解除合同不合法的，转头就去申请劳动仲裁。用人单位如果没有设置录用条件、录用条件设置不明确、不具体或者劳动者根本无从知晓该录用条件，则用人单位以此解除劳动合同就是不合法的，需要承担相应的法律后果。
另一个常见的试用期内解除劳动合同的理由：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。有的人拿起半截就开跑，只看到“劳动者不能胜任工作”，忽略了该句话的后半部分“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。
这句话的意思就如字面所言，如果劳动者不能胜任工作，用人单位首先要提供证据证明；其次，用人单位需要对其进行培训或者调整其工作岗位；最后，该劳动者经过培训或者调岗后仍然不能胜任工作的（即二次不胜任），用人单位才可以行使解除权（提前一个月通知劳动者或支付一个月的工资），否则，用人单位的解除行为就是不合法的。
可见，用人单位使用“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”作为解除劳动合同的理由的，不仅要承担实体举证责任，还要履行相应的程序要求。如果用人单位将能够胜任该岗位的条件一并设置在录用条件中，不能胜任该岗位即不符合录用条件，用人单位即可行使解除权且无须支付经济补偿金。
