简析超龄劳动者的工伤待遇
2022-03-23 15:13阅读：
《简析超龄劳动者的工伤待遇》
作者：成杰律师，2022年3月23日。
一、法定退休年龄和劳动权利
我国目前的法定退休年龄，分为正常休年龄和提前退休年龄。但司法解释将法定退休年龄仅仅理解为正常退休年龄，这是不妥的。本文说的“超龄劳动者”，指给用人单位提供劳动，但已经达到或者超过法定退休年龄的人员。
原劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函[2001]125号）规定：“国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。”除了上述一般意义上的正常退休年龄之外，我国还规定了提前退休制度，均属于法定退休年龄。
我国公民有劳动的权利和义务，我国《劳动法》等法律仅规定劳动者年龄下限而无规定劳动者年龄上限，且我国农民并无退休制度，《社会保险法》和《劳动合同法》亦不是对劳动者全覆盖。
二、超龄劳动者与用人单位之间的法律关系
关于超龄劳动者与用人单位之间的法律关系，我国至今都没有统一的规定，不同时间、不同区域、不同部门（法院和社保）之间都互不一致。这个方面的各种规范文件不断废止、修改、订立。在此特别说明，以下讨论法律关系所引用的规范文件均已失效，仅作研究之用。超龄劳动者与用人单位之间法律关系的认定一直比较混乱，不同的理论和实务主要有以下四种：
1、劳动关系。例如，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13
号）第十七条：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。”
2、雇佣关系。例如，广州市中级人民法院2009年10月《关于劳动争议案件的参考意见》第十四条：“劳动者达到退休年龄劳动合同终止的，用人单位无需支付经济补偿金：对于超过退休年龄的劳动者继续提供服务的，或者用人单位雇用超过退休年龄劳动者的，双方之间的用工关系按照雇佣关系对待。”
3、劳务关系。例如，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
4、特殊劳动关系。例如，最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（2010年3月17日[2010]行他字第10号）明确：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。
三、法律争议和理解
超龄劳动者与就业单位的法律关系的认识不统一，根源在于法律争议，即对《劳动合同法》第四十四条第二项和《劳动合同法实施条例》第二十一条的不同理解和适用。《劳动合同法》第四十四条第二项：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”。法律理解是，超龄劳动者且已享受基本养老待遇的与用人单位之间不属于劳动关系。《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。法律理解是，超龄劳动者与用人单位之间不属于劳动关系。
显而易见，《劳动合同法》第四十四条第二项是立法均衡而有利于劳动者，但是《劳动合同法实施条例》第二十一条立法失衡而不利于劳动者而。
《劳动合同法》第四十四条第二项符合我国法律制度的本意。《劳动合同法》仅是规制特定的劳动合同关系，《社会保险法》并未排斥尚未享受基本养老保险待遇的超龄劳动者享受工伤保险待遇。成杰律师认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条修改《劳动合同法》第四十四条第二项是明显不利于超龄劳动者享受工伤保险待遇，如此修改的合法性受到质疑。虽然有人以《劳动合同法》第四十四条第六项的授权立法为此辩解，例如人力资源社会保障部《对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字〔2019〕37号），但根据《立法法》这种辩解是不成立的。
四、法律实务
1、最高人民法院的观点。各地司法观点和裁判模式各异，但是从最高人民法院的司法观点来看，最高人民法院还是倾向认可《劳动合同法》第四十四条第二项，而对《劳动合同法实施条例》第二十一条的司法适用有所修正或纠偏。
成杰律师归纳总结的上述观点，参考依据如下：（1）《最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第七条；（2）最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（[2010]行他字第10号）；（3）最高人民法院《行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》([2007]行他字第6号；（4）最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
（法释[2020]26号）第三十二条。
2、最新司法解释。2021年1月1日施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
（法释[2020]26号）第三十二条，是目前关于认定超龄劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的权威规定。
第三十二条第一款：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。参考最高人民法院的权威观点，成杰律师解读如下：（1）依据《劳动合同法》第四十四条和基本养老保险制度的初衷，劳动者只要享受基本养老保险待遇则劳动合同即终止，不再建立劳动关系；（2）对于达到法定退休年龄，但因非用人单位原因不能享受基本养老待遇的，用人单位可以终止劳动关系。（3）对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老待遇的，用人单位不能随意终止劳动关系。
第二款：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”
3、人力资源社会保障部的观点。人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见(二)》（人社部发〔2016〕29号）第二条，是目前认定用人单位对超龄劳动者是否承担工伤保险责任的权威规定。
第二条第一款:“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”成杰律师解读：（1）超龄但未“享受基本养老保险待遇”；（2）“继续在原用人单位”，即超龄前和超龄后都在同一个用人单位；（3）“工作期间”，基本上排除“上下班途中”；（4）“受到事故伤害或患职业病”不包括自身疾病、突发疾病等情形。
第二款：“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”成杰律师解读：（1）已经超龄或已经领取基本养老保险待遇；（2）“用工期间”；（3）“因工作原因”；（4）“受到事故伤害或患职业病”不包括自身疾病、突发疾病等情形；（5）“招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费”。
4、劳务纠纷或侵权纠纷的思路。依照最高人民法院（2020）26号《解释》第三十二条，超龄劳动者与用人单位之间，如果不被认定为劳动关系，则按照劳务关系纠纷处理。依照人力资源社会保障部（2016）29号《意见》第二条，如果用人单位不承担工伤保险责任，超龄劳动者可以提起侵权责任之诉，按照《侵权责任法》适用过错责任原则。团队律师对此类案件均有丰富经验。
（本文由吴文清律师、邓文护律师审定，成杰律师135-3392-0022）
