“尤科斯公司诉俄罗斯案”裁决解读之一:仲裁庭如何确立对本案的管辖权？
2014-07-30 11:04阅读：
7月28日，位于海牙的国际常设仲裁法院（PCA）发布消息，根据《能源宪章条约》（ECT）成立的专设仲裁庭于7月18日作出裁决，判令俄罗斯政府向尤科斯石油公司（OAO
Yukos Oil Company）的前股东支付约500亿美元的赔偿金。
随着近年来对外投资的快速增长，中国企业与东道国政府的争端开始出现。同时，作为利用外资大国，中国政府也开始面临个别外国投资者提出的仲裁申请。在这种背景下，即使不考虑上述案件中的天价赔偿金额，也不考虑中国对外投资的很大比例流向的是能源领域，该案涉及的诸多法律问题，对于中国企业和中国政府处理投资争端也具有参考价值。
为此，笔者拟对该裁决进行初步解读。本文是第一篇，在简要回顾案件进程之后，将主要解读仲裁庭确立其对本案管辖权的推理过程。
一、案件进程
“尤科斯公司诉俄罗斯案”仅系为表述便利而使用的统称。本案实际是三起案件，申请人分别是尤科斯公司的三个股东：胡勒公司（Hulley
Enterprises Ltd.，1997年成立于塞浦路斯）、尤科斯环球公司（Yukos Universal
Ltd.，1997年成立于英属曼岛，全资持有胡勒公司）和石油老兵公司（Veteran Petroleum
Ltd.，2001年成立于塞浦路斯，系尤科斯公司设立的养老基金）。被申请人均为俄罗斯政府。
2005年2月，三个申请人分别提出仲裁申请，要求俄罗斯政府赔偿至少1142亿美元。三起案件由同一仲裁庭审理。仲裁庭主席由加拿大律师Yves
Fortier担任（由PCA秘书长指定），另两名成员分别是瑞士人Charles
Poncet博士（由申请人指定）和来自美国的Stephen M. Schwebel法官（由被申请人指定）。
仲裁庭组成之后，首先就程序问题举行了5次听证会，作出了18个程序性命令。2008年秋天，仲裁庭就管辖权问题在海牙举行了长达10天的听证会。2009年11月，仲裁庭就管辖权作出了长达200多页的临时裁定。2012年10月至11月，仲裁庭在海牙就案件实体问题举行了为期21天的听证会。据统计，当事方在仲裁中提交的书面陈述超过4000页，听证会的记录超过2700页，同时当事方还提交了8800份证据材料。
2014年7月18日，仲裁庭就三起案件分别作出最
终裁决。
由于三起案件的事实、诉请和主张基本相同，仲裁庭临时裁定和最终裁决的内容也基本相同。除非特别说明，下文主要依据的是“胡勒公司诉俄罗斯案”的裁决，因为在三个申请人之中，胡勒公司持有尤科斯公司的股份最多（占比达48.72%），最终获得的赔偿金额也最高（近400亿美元）。
二、关于管辖权的临时裁定
俄罗斯政府对本案提出了管辖权异议（既涉及狭义的管辖权（jurisdiction），也涉及可接受性（admissibility）），理由包括以下六点：
（1）ECT并未对俄罗斯生效（涉及ECT第45条）；
（2）申请人及其投资不符合ECT第1（6）条和第1（7）条关于投资和投资者的定义；
（3）俄罗斯政府根据ECT第17条有权拒绝授予利益；
（4）申请人因为“不洁之手”（unclean hands，或译为手脚不干净）而不应受到ECT保护；
（5）争议措施属于被ECT第21条排除的税收措施；
（6）申请人此前将争端提交给了俄罗斯国内法院和欧洲人权法院，触发了“岔路口条款”（ECT第26（3）（b）条）。
2009年11月，仲裁庭作出临时裁定，驳回了俄罗斯的上述第（1）、（2）、（3）、（6）条理由。对于第（4）、（5）条理由，则留待实体审理阶段处理。临时裁定的要点如下：
（一）ECT临时适用于俄罗斯。
ECT第44条规定，该条约在一国递交批准书、接受书、同意书或加入书之后对该国生效（enter into
force）。但是，ECT第45（1）条规定，对于签字但未批准的国家，ECT原则上将临时适用（apply
provisionally），除非临时适用与该国的宪法、法律或法规相抵触（仲裁庭将此称为“限制条款”）。第45（2）（a）条同时规定，签字国可以声明ECT对其不临时适用。
俄罗斯于1994年12月17日签署了ECT但一直没有批准。由于俄罗斯并未作出ECT不临时适用的声明，争议的焦点成为：（1）第45（1）条中的“限制条款”的生效是否以签字国事先做出声明为条件；（2）“限制条款”究竟发生何种效力，其所指的是整个条约的临时适用或者说临时适用原则本身是否与签字国国内法抵触，还是某些条款的内容是否与国内法抵触；（3）临时适用是否与俄罗斯的国内法相冲突。
对第1个问题，仲裁庭赞同俄罗斯的观点，即第45（2）（a）条所指的声明不适用与第45（1）条中因“限制条款”不适用相互独立，“限制条款”的生效并不以签字国事先做出声明为条件。
对第2个问题，仲裁庭支持了申请人的观点，即认为“临时适用”指的是整个ECT的临时适用，只有在整个ECT的临时适用本身与签字国国内法相抵触的情形下才不临时适用；签字国不能以其国内法为准绳逐一审视ECT的每个条款是否与其抵触，否则ECT的临时适用机制将被规避。
对第3个问题，仲裁庭认为，俄罗斯《联邦国际条约法》（FLIT）第23（1）条允许国际条约的临时适用，因此临时适用ECT与俄罗斯国内法并不抵触。ECT临时适用于俄罗斯，直至2009年10月19日（俄罗斯于8月20日照会其不欲成为ECT的缔约方，该照会在60天后生效）。而且，根据ECT第25（3）（b）条，在2009年10月19日之前作出的投资将继续受到为期20年的保护。
仲裁庭还在假定“限制条款”要求判断ECT的各个条款是否与签字国国内法相抵触的前提下，分析了俄罗斯的某些主张。俄罗斯称，是否将投资争端提交国际仲裁的决定应由该国立法机关作出（如批准ECT），行政机关无权通过签署ECT而决定将投资争端提交仲裁，因此ECT第26条“投资者与缔约方的争端解决”与俄罗斯国内法相抵触。仲裁庭认为，俄罗斯《外国投资法》允许将投资争端提交国际仲裁，且该法对“投资”和“投资者”的定义与ECT的相应定义是一致的，因此不存在抵触。
（二）符合ECT关于投资者和投资的定义。
1. 投资者。
ECT第1（7）条对投资者做了定义。根据该定义，投资者包括根据缔约一方法律成立的公司或其他组织。
塞浦路斯和英国（含英属曼岛）是ECT的缔约方，三个申请人分别是根据塞浦路斯法律和英属曼岛法律成立的公司。对这些事实，当事方并无争议。但俄罗斯主张，申请人不应受到ECT的保护，理由是申请人受到俄罗斯公民的控制，属于受东道国国民控制的壳公司。
仲裁庭认为，ECT第1（7）条对于非自然人投资者只规定了一个标准，即根据缔约一方法律成立，仲裁庭不能在条约文本之外增加别的标准，因此申请人构成ECT所保护的投资者。
2. 投资。
根据ECT第1（6）条规定，投资指的是投资者直接或间接拥有或控制的各种资产，包括动产、不动产、公司或其权益、金钱请求权、知识产权等。
三个申请人均持有尤科斯公司的股份，例如胡勒公司持有10.9亿股，占股份总数的48.72%。俄罗斯对这些表面上的事实不持异议，但主张：尤科斯公司真正的控制人是霍多尔夫斯基等人，因此申请人只是名义上的股东而非相关股份的真正所有人。俄罗斯还主张，申请人在获得尤科斯公司股份时并未从境外向俄罗斯境内注入外国资本，不符合俄罗斯法律的规定。申请人则主张，其拥有尤科斯公司股份的事实证明其拥有符合ECT定义的投资，获得股份的方式（包括是否从境外注入资金）与是否构成投资无关。
仲裁庭认为，ECT对投资的定义很宽泛，只要是投资者直接或间接拥有的资产即可，对于何种“拥有”并无要求，也不要求所投入的必须是外国资本，因此申请人所持有的尤科斯公司股份构成投资。
（三）申请人并未被拒绝授予利益
ECT第17条规定，缔约方在特定情形下可以拒绝将ECT第三部分“促进和保护投资”的利益授予某些投资者和投资（被称为“拒绝授予利益”或者“拒绝授惠”条款）。其中第1款规定，如果缔约一方境内成立的一个法律实体被第三国的国民拥有或控制且该法律实体在该缔约一方境内并无实质性商业活动，其他缔约方有权拒绝将第三部分的利益授予该法律实体。
仲裁庭首先指出，第17条只涉及ECT第三部分，而投资者与东道国的争端解决条款属于第五部分，因此缔约方不能根据第17条拒绝另一方的投资者享有第五部分下的利益（即将争端提交仲裁）。随后，仲裁庭分析俄罗斯是否行使了拒绝授惠权利，以及本案是否符合拒绝授惠的实体条件。
1. 俄罗斯并未行使拒绝授惠的权利
俄罗斯主张，第17（1）条项下的法律实体只有在得到东道国承诺的情况下才有权享有第三部分的利益，东道国行使拒绝授惠的权利无需以事先向投资者做出通知为条件。申请人则主张，缔约方根据第17（1）条只是“保留”了拒绝授惠的权利，该被保留的权利需要被“行使”而俄罗斯并未行使。
仲裁庭赞同申请人的观点，认定俄罗斯此前并未行使拒绝授惠的权利，而且在仲裁程序中也不能再行使拒绝授惠的权利。
2. 本案也不符合拒绝授惠的实体条件
仲裁庭在认定俄罗斯并未行使拒绝授惠权利之后本可以得出申请人并未被拒绝授予利益的结论，但鉴于当事方对于本案是否符合拒绝授惠的实体条件存在很大争议，仲裁庭决定继续对实体条件进行分析。
第17条（1）款规定了两项累积条件，分别是（1）被第三国的国民所拥有或控制，且（2）在缔约一方境内无实质性商业活动。只要有一个条件不满足，缔约方就不能拒绝授予利益。
对于第一个条件，俄罗斯主张，“第三国”可以是缔约一方之外的其他缔约方或签字方，包括俄罗斯，而俄罗斯公民霍多尔夫斯基等人通过多层股权结构和信托安排间接拥有并控制申请人。
仲裁庭认为，“第三国”指的是所有缔约方和临时适用的签字方之外的国家，不包括俄罗斯。在分析申请人的股权和信托结构后，仲裁庭进一步认为，申请人胡勒公司被直布罗陀的GML公司和根西岛（Guernsey）的Palmus信托公司通过曼岛的尤科斯环球公司所控制，而直布罗陀、根西岛、曼岛均属于ECT缔约方英国的领地，因此这三家公司均不构成“第三国”的国民。据此，在本案中，拒绝授惠的实体条件并不具备。
（四）争议措施是否属于税收例外留待实体审理阶段处理
ECT第21条是关于税收措施的规定。该条第1款规定，本条约原则上不适用于税收措施（taxing
measures）；但第5款又规定，第13条“征收”适用于税（taxes）。
当事方对于第1款排除了哪些税收措施（例如仅是税法或税收条约中的条款，还是包括征税措施）、第5款纳入了哪些措施（例如“税”的范围是否小于“税收措施”）以及争议措施应该如何定性（例如是否构成不属于“税”的其他“税收措施”，进而被全部排除在ECT的适用范围之外）均存在争议。
仲裁庭认为，判断争议措施是否属于税收例外的关键是争议措施的背景和动机，因此决定将本问题留待实体审理阶段处理，届时仲裁庭将对案件事实有更加完整和清晰的理解。
（五）本案并未触发“岔路口条款”
ECT条约第26（3）（b）（i）条是所谓的“岔路口条款”。根据该条款的规定，条约附件ID中列入的缔约方对于将争端提交国际仲裁的同意是有条件的，即投资者此前并未将争端提交给东道国的法院或行政法庭或者双方同意的其他程序。
作为列入附件ID的缔约方之一，俄罗斯主张，申请人或其控制人（指霍多尔夫斯基等人）或其所投资企业（指尤科斯石油公司）已经将争议事项提交给了俄罗斯法院和欧洲人权法院。俄罗斯认为，ECT并未对“争端”（dispute）下定义，实质上相同的当事方之间的涉及相同事实或损失的争端构成同一争端。
申请人则认为，触发“岔路口条款”必须满足“三重同一性”标准，即争端的当事人、诉由和标的三方面均相同。本仲裁的当事人是尤科斯公司的股东，并未参与俄罗斯法院和欧洲人权法院的程序；而且本仲裁的诉由是俄罗斯违反ECT条约，与前述程序的诉由不同。
仲裁庭认为，“三重同一性”是触发岔路口条款的前提条件。俄罗斯法院和欧洲人权法院的相关程序并不触发岔路口条款的适用。仲裁庭同时指出，其所审理的并非俄罗斯法院所作判决的是与非，而是争议措施是否违反了俄罗斯在ECT项下的义务。
此外，仲裁庭还决定将俄罗斯提出的“不洁之手”异议留到实体审理阶段处理。
（作者任清，北京中伦律师事务所律师，转载自投资仲裁观察）
