待遇或者投资被征收为由提起仲裁请求打开方便之门。另外，ISDS条款实际上将跨国公司在国际投资关系中的法律地位提高到与主权国家几乎等同的地位，签订含有此类条款的协定的国家放弃了许多本来应当属于自己解决的问题。尤其是，随着大数额的挑战国家公共利益和法治权威的ISDS裁决的出现，有关国家的公共管理部门已经意识到了该制度的“威胁”及其后果，因此此类国际投资仲裁机制也遭到了环保社团、人权组织、劳动组织以及包括委内瑞拉、厄瓜多尔和南非在内的发展中国家的反对，一些学者和国家开始从可持续发展的角度提出要对国际投资法律制度进行改革。另外，近些年，国际投资协定越来越多地纳入了可持续发展原则，但是融入该原则的力度还需要加强，尤其是其中的ISDS机制如何根据该原则进行改革已经成为一个热门话题。本文试图从可持续发展的角度对国际投资仲裁机制进行分析，首先探讨可持续发展原则融入国际投资法的问题，然后分析ISDS机制目前面临的困境和对国家主权的挑战，最后指出设计国际投资仲裁条款的可行建议。
一、可持续发展与国际投资法的融合
众所周知，可持续发展最初是作为一个环境法上的全球理念而在上个世纪80年代末期出现的，其意思是指“满足当代人需要的同时不危及后代人满足其需要的能力的发展”。
[2]
重要的是，可持续发展蕴涵着当代人不能让后代面对环境、其健康或经济已遭受不可弥补损害的状况，这种损害会严重削弱后代的发展能力。
[3]
因此，该概念并没有集中限制于经济活动，相反为确保潜在的长期可持续性的生产而重新确定了发展方向。而且，这种发展应当包括三个相互交叉的因素已经得到了公认，即经济发展、社会和人权发展以及环境保护。
[4] 因此，可持续发展原则与各国的投资法律和政策以及国际投资条约有着密切的联系。
1992年，里约热内卢举办的联合国环境和发展会议也提到了可持续发展概念，并认为投资是其中的关键要素。会议通过的《21世纪议程》强调可持续发展对投资带来了某些挑战，并指出，为了使发展中国家能够以可持续性的方式取得必要的经济增长，以改善其人民的福利和满足他们的基本需要而不致破坏或损耗发展所依靠的资源基础，投资是极为重要的。可持续发展需要更多的投资，这方面，需要国内外的财政资源，依赖于健全投资环境的外来私人投资和外逃资本的回转是财政资源的重要来源。
[5]
十年后的2002年，联合国可持续发展世界首脑会议报告附件《执行计划》把“环境、社会和经济政策”、“法治”以及“有利的投资环境”等视为可持续性发展的根基，
[6]
并且强调全球化和相互依赖为投资和资本流动、发展以及提高世界生活水平等带来了新的机遇，要平衡机遇与挑战的关系，立即在各个层面采取行动继续推广开放、平等、有章可循、可预测、非歧视的多边贸易和金融体系，使所有力求实现可持续发展的国家受惠。
[7]
同时，在支助发展中国家的可持续发展活动方面，该执行计划要求为更多外国直接投资流动提供便利，包括建立基础设施，以及增进发展中国家可以从外国直接投资获得的利益。
[8]
前述《21世纪议程》以及《执行计划》仅仅是强调与可持续发展有关的投资重要性的两个典型的软法文件，目前这种关系也在环境以外的其他领域得到了体现，譬如同样在2002年，较早举行的联合国发展筹资问题国际会议达成的《蒙特雷共识》明确指出，为了促进国家和国际发展，必须设法获得国际私人资本特别是外国直接投资的流动。外国直接投资有助于长期为持续经济增长提供资金。同时，为了吸引和增加生产性资本的流入，各国必须继续努力设法实现透明的、稳定的和可预测的投资环境，适当强制执行合同和尊重产权，实施能对发展产生尽可能大的影响的优质宏观经济政策和机制。
[9]
此外，面对日益增长的投资要遵守可持续发展原则的呼吁，联合国贸发会（UNCTAD）先后制定了《可持续发展的投资政策框架》，
[10] 以及《为可持续发展目标的投资行动计划》，
[11]
越来越多的国家也开始在可持续发展的基础上进行投资条约的谈判，或对传统的投资保护条款进行改革。
[12]
另外，联合国贸易法委员会（UNCITRAL）已经公布了《投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》（2014年4月1日生效），并且在2014年12月的联合国大会上通过了《投资仲裁透明度公约》。因此，在可持续发展的基础上对传统的ISDS机制进行改革已经成为当前国际投资协定谈判的重点。
可以认为，外国直接投资是可持续发展的必要组成部分，国际社会对此已经基本达成了政策上的共识。几乎联合国的所有成员国都参与到与可持续发展有关的政策制定过程中，可持续发展是发达国家和发展中国家之间解决环境、经济和社会发展等问题的纽带，而海外投资尤其是私人直接投资则是支持所有国家可持续发展必要的资金，对于发展中国家更是如此。从国际投资的角度来讲，将可持续发展与投资密切结合在一起的政策文件就是国际投资协定，其为融入可持续发展原则的同时能够实现促进和保护投资的传统作用提供了潜在的巨大可能性。因此，从可持续发展的角度对国际投资协定的有关问题进行分析也就有了一定的研究价值。
[13]
二、ISDS制度对国家管制权的挑战
之所以有学者主张对国际投资法中的ISDS制度进行改革，主要原因还是其自身存在一些固有缺陷，或者对主权国家的管制权带来了某些威胁。众所周知，设计ISDS最初的目的是为在法律制度不完善的国家进行投资而被政府征收的行为提供一个赔偿场所，但是目前，在国际投资协定中广为规定的ISDS机制也越来越多地对整个世界人民的日常生活带来各种各样的直接甚至伤害性的影响，譬如，国际投资协定中的“间接”征收条款可能会被外国投资者加以利用并根据ISDS机制提起仲裁，要求东道国政府对因为其政府行为或政策改变而减少的投资价值或未来利润的损失进行赔偿，不管实际上是否存在对财产的实际征收行为，或相关行为是否充分和永久伤害了有关财产的价值。实践中，因为东道国公共利益政策的变化而导致受到ISDS审查的对象包括环境和健康保护、自然资源管理、国内司法机关行为、管制性许可证以及经济紧急管理措施等，很少涉及传统的贸易以及不动产征收问题。因此，ISDS机制在一定程度上对东道国制定公共政策的管制权行为构成了挑战。
（一）ISDS制度对国家公共利益政策的挑战
“经一事者长一智”。没有什么能够像东道国直接参与ISDS案件那样能够充分改变其国家政府和公共管理部门对该体制的认知的了。譬如澳大利亚，其于2011年宣布其将不再在与外国签订的投资协定中规定ISDS解决机制，部分原因是烟草巨头菲莫国际在香港的子公司根据澳大利亚香港BIT中的ISDS条款提起了针对澳大利亚的仲裁请求，其认为澳大利亚颁布的《简单烟草包装法》禁止其对烟草品牌进行营销，违反了该条约。
[14]
该争端导致澳大利亚政府和民间出现一股反对ISDS机制的呼声，认为其对该国的公共政策构成了挑战。
[15] 另一方面，国际投资仲裁的威慑性影响仍然不容忽视。
同时，因为仲裁裁决赔偿的数量也在增加，导致出现一些反对ISDS机制的声音，尽管投资者针对东道国政府提出明显高额的赔偿请求是一回事，而能否获胜则是另一回事。譬如，2006年底，来自比利时和意大利的投资者对南非政府提起了ICSID仲裁请求，认为南非政府颁布的矿业与石油资源法的相关规定对其矿产构成了征收。
[16]
尽管当事人达成和解，但南非政府仍然认为有关投资条约对政府根据宪法进行改革的规划带来了风险和限制，宣布对其签订的双边投资条约进行审查并在必要时予以终止，因此先后终止了与比利时、荷兰、德国以及瑞士的双边投资条约。2013年6月23日，南非再次宣布终止与西班牙政府的双边投资条约，并将终止与所有国家签订的双边投资协定。实际上，南非的外国直接投资主要来自没有与其签订BIT的国家，而来自与其签订BIT的国家的外国直接投资则非常少甚至没有。
[17]
这可能在一定程度上促使南非政府终止双边投资条约的行为。另外，从平衡投资者权益和东道国权益的角度出发，南非政府对待BITs和投资仲裁制度态度转向的部分原因也是向可持续发展的投资体制进行的转轨。
另外，国际投资协定中纳入的ISDS条款不会给予投资者享有违反东道国公共利益法律政策而不赔偿的权利，并且投资者也不能认为对其投资项目不利的任何东道国的法律或政策都构成对其财产的“征收”并因此要求获得赔偿。尽管如此，仍然有很多人担心授予仲裁员的权利过大，以致限制了国家管理公共政策的权利。譬如根据NAFTA提起的Metalclad案，
[18]
墨西哥主张根据有关规定，东道国在承担投资保护义务的同时应考虑环境问题。仲裁庭认为无需考虑政府生态保护令的目的或动机，甚至生态保护令本身对认定征收无实质影响，而是其实施的效果构成了类似征收的行为。该案仲裁庭引入“经济性剥夺原则”扩张了规制性征收的定义，引发了社会公众的广泛质疑和焦虑，该扩张解释足以令善意的政府管理措施举步维艰。
[19]
再者，许多人认为ISDS条款是非常不民主和不透明的，而且也严重限制了东道国的主权，尤其是东道国制定的维护本国基本公共利益的政策。一个典型的案例是正在进行的Renco公司诉秘鲁案。
[20]
申请人在秘鲁投资了一家铅锌冶炼厂，秘鲁政府要求有一个代价昂贵的废水净化设施，该冶炼厂的实际控制者指出政府不断上升的环保要求迫使该集团破产，违反了美国秘鲁贸易协定，要求仲裁庭裁定秘鲁政府赔偿8亿美元。2011年6月新当选的总统乌马拉尽管谴责了申请人的行为，但是仍然允许该公司继续运营。最终，秘鲁政府同意有关冶炼厂重新开始冶炼工作。该案中，申请人把提起投资仲裁作为一种策略，迫使秘鲁政府允许其在没有安装污染检测设施的情况下重新运营其冶炼厂，并且试图逃避污染赔偿责任。该案件表明，一方面，即使是一个简单的争端仲裁威胁也可能会给政府带来某些压力，会导致相关政府削减环境和健康政策；其次，跨国公司正在越来越多地试图利用投资者与国家间争端解决机制规避法律制裁。
[21]
实质上，秘鲁政府进行环境保护的努力和采取的环保政策措施受到了一个外部的国际仲裁庭的审查，国家维护自己公共利益的主权受到了挑战。
实践中，一些污染环境的石油、天然气和矿业公司以及危害公共健康的公司将会继续把投资者与国家间争端解决机制作为一种削弱东道国迫切需要的管理政策的方法。而且，外国投资者提起的仲裁请求往往并不是其实际的开支或者财产的实际损失，而大多是潜在未来利润的损失，就好像是除了国家行为外，其在某一特定市场（东道国）的利润也应当得到ISDS体制的保障。另外，在国家新政府成立后，ISDS条款还意味着新政府不能随意推翻前任政府已经制定的相关法律法规和政策，不能撤销已经批准的含有该条款的国际条约，也不能轻易修改或终止期限较长的公用设施特许合同，否则就有可能面临巨额赔偿的可能。而那些试图挑战东道国公共利益政策的公司就会根据ISDS机制对东道国的公共政策提出质疑，其就成为跨国公司挑战东道国政策以及维护自己权益的工具。因此，如何在跨国公司的权益保护和东道国公共利益之间寻求平衡将是当前国际投资谈判的重点。
（二）ISDS制度对国家法治的挑战
投资者与国家间争端解决机制也可能会对东道国的司法程序提出挑战，产生严重的法律冲突问题。投资者有可能会重叠运用投资仲裁和国家法院（包括仲裁地法院）来拖延自己对东道国应当承担的责任，以致在某种程度上构成对东道国司法主权的干涉。譬如，根据美国厄瓜多尔BIT提起的耗时日久的
Chevron案，是一个典型的仲裁庭裁定厄瓜多尔国家法院判决违反了该国所承担的国际投资条约义务的裁决。首先是，3万多个厄瓜多尔Lago
Agrio地区受到石油污染的原告于1993年在美国法院提起针对Texaco的集体诉讼。在经过十年的诉讼后，2002年，该案正由美国联邦法院陪审团审理，当时已经成为雪佛龙子公司的Texaco请求将该案件转交厄瓜多尔法院，因为其认为只能在厄瓜多尔才能得到一个公正的裁决。在雪佛龙公司签署同意遵守厄瓜多尔最高法院的判决的协议后，原告移交厄瓜多尔法院。
[22]
由于厄瓜多尔法院久拖不决，雪佛龙公司于2009年根据美国厄瓜多尔BIT提起投资仲裁请求，认为厄瓜多尔法院在解决该争端过程中过度拖延。2011年8月，仲裁庭裁定厄瓜多尔应当对其行政机关违反其宪法规定的三权分立的规定承担责任，因为其在某种程度上阻碍了厄瓜多尔上诉法院执行要求雪佛龙公司支付污染厄瓜多尔亚马逊地区的费用的裁决，厄瓜多尔应赔偿雪佛龙777万美元。
[23]
此后，可能因为该投资仲裁裁决的出现，厄瓜多尔法院加快了审理过程，并在2012年1月判决雪佛龙公司应当支付180亿美元的赔偿金。尽管雪佛龙最初向美国法院承诺其将遵守该判决并把其作为诉讼转交厄瓜多尔的条件，但是雪佛龙管理层决定永远不支付赔偿。在已经丢掉厄瓜多尔国内法院的实体判决后，雪佛龙又根据美国厄瓜多尔BIT提起仲裁请求，试图将清洁污染的费用转嫁给厄瓜多尔政府。仲裁庭首先临时裁定厄瓜多尔采取适当措施执行不利于雪佛龙公司的任何裁决，后来仲裁庭又在2012年2月发布了第二和第三个临时裁定，重申前述对厄瓜多尔的要求。
[24]
然而，厄瓜多尔的执行部门仍然坚持认为其缺少干涉司法机关的宪法授权。同时，Lago
Agrio地区的原告继续在美国其他法院和第三国法院请求执行厄瓜多尔法院做出的不利于雪佛龙公司的判决，或者要求执行不同地区的雪佛龙子公司和附属公司的财产。
[25]
这种举动促使仲裁庭做出第四个临时裁定，指出“这些裁决和裁定针对的对象不仅直接包括瓜多尔的执行部门，也包括厄瓜多尔国家的所有立法和司法部门。不管是否满意仲裁庭有关临时措施的裁定，还是厄瓜多尔法律的限制，都不能成为厄瓜多尔要求其国家机关不履行根据国际法产生的义务的理由。”
[26]
如同
Renco案,
该案也强调ISDS机制被越来越多地用于逃避东道国国内法院的司法救济。很明显，美厄BIT的目的是允许美国投资者就厄瓜多尔政府的征收或不公正待遇寻求金钱赔偿。但是雪佛龙试图通过利用其中的ISDS机制而逃避其民事责任，并希望一个民间仲裁裁决能够取代美国和厄瓜多尔法院经过十几年的诉讼程序而就相关实体问题做出的判决。但是，仲裁庭首次裁决仍然裁定厄瓜多尔政府干涉了其国内的司法独立业务，在某种程度上延缓了厄瓜多尔法院判决的执行，一直到投资仲裁庭做出裁决为止。
厄瓜多尔法院做出的雪佛龙案判决在国际投资仲裁领域引起了不安。首先，如何处理国内法院和国际仲裁之间的相互关系是一个复杂的问题，尽管并不是一个新生事物。应当明确，在承认和执行与国际投资协定有关的仲裁裁决方面，国内法院一直发挥着重要的作用，譬如美国联邦法院就对要求执行ICSID仲裁裁决的原告给予了充分的支持。
[27]
关键是，国家是否需要对其相关部门（包括司法、行政和执行机关不遵守国际投资条约以及拒绝执行投资仲裁裁决）的行为承担国家责任。其次，尽管ISDS体制在稳定发展，但是绝大多数的投资者来自发达国家
[28]
以及屡次做出对发展中国家不利的仲裁裁决可能会使类似厄瓜多尔的发展中国家呼吁对国际投资仲裁体制进行改革，甚至威胁退出或终止相关ISDS机制。而针对发达国家提出的仲裁请求，大多数的申请人还是发达国家的跨国公司，已经公布的一些仲裁裁决还看不到发达国家对ISDS体制的担忧。
[29]
如果发达国家的法官和律师都能像前述澳大利亚那样意识到国际投资仲裁员已经“侵入”其国内法院管辖的地盘，其就可能会对ISDS体制当前面临的一些问题有所认识，而不再极力主张在相关的国际投资协定和贸易协定中规定ISDS条款。
ISDS制度对国家司法权威的挑战还体现在，当有关国家法院不执行有利于投资者的商事仲裁裁决时，投资者可能会借此把该国诉至投资仲裁机构。譬如White
Industries案，
[30]
申请人因为印度法院拒绝执行一个不利于印度公司的国际商事仲裁裁决而将印度政府诉至国际仲裁庭，得到了有利于自己的裁决。随后其他投资公司根据印度签订的BITs相继提出了仲裁请求，导致印度政府对其签订的BITs进行重新审查，采取的做法是或者终止投资条约，或者取消其中的投资者仲裁条款，或者重新对投资者与东道国的利益进行平衡。
[31]
因此可以认为，ISDS制度在一定程度上对国家管理公共政策和国家利益的行为构成了挑战。
前已述及，因为越来越多的外国投资者就东道国政府的公共利益政策或者相关法律影响到了其未来的权益为由提起数额巨大的投资仲裁请求，一些国家开始对解决投资者与国家间争端的ISDS机制提出了质疑，其中既有美国、澳大利亚这样的发达国家，也有南非、厄瓜多尔等发展中国家。譬如
2012年底，
Occidental仲裁庭裁决厄瓜多尔支付18亿美元加利息，[32]
该裁决连同后面的Chevron（雪佛龙）案在一定程度上加速了厄瓜多尔对相关投资条约进行审查以及
终止双边投资协定的力度，同时也表明ISDS
是一项非常强力的工具。结果是，2013年10月5日，厄瓜多尔成立一个特别委员会对其缔结的BITs进行审查，主要审查有关双边投资协定是否侵犯了厄瓜多尔的主权以及是否对该国家有利。另外，不断有国家发表声明退出ICSID公约（包括玻利维亚、委内瑞拉、厄瓜多尔等）证实，
[33] 国际投资仲裁制度的合法性以及公正性正在经受严重的“考验”。
三、基于可持续发展原则对ISDS条款的革新
国际投资仲裁制度的存在很大程度上根基于其能为跨国公司和东道国政府提供一个中立的、非政治化的争端解决场所。但是由于其只允许跨国公司到国际仲裁机构起诉东道国政府，而不允许相关政府和公共部门到同样的机构起诉外国投资者，因此给人一种不公正的感觉。同时因为ISDS条款，在投资者与国家之间存在有一种矛盾，即投资者通过ISDS条款得到了较之于东道国国内同行更大程度的条约保护，而东道国一些管制性法律政策的改变则可能会面临被诉索赔的风险。前者看中的是商业利益，而后者更看重的是国家公共利益和管制性政策。另外，那些受到跨国公司游说而签订含有ISDS条款的条约的国家，最终会发现自己也会陷在国际投资争端的“泥沼”中而不能自拔，尤其是不能自由制定保护公共利益（诸如环境、人权和可持续发展等）的法律和政策。因此，现有的ISDS机制需要改革，需要更多地考虑发展中国家的需要，更好地从可持续发展的角度平衡投资者利益与东道国的权益。
（一）在实体条款中规定可持续发展原则
前已述及，可持续发展已经在近些年成为国际投资领域一个逐渐受到重视的原则，也成为国际投资政策的一般原则。在这方面，除了前述联合国贸发会的相关文件外，2005年2月联合国贸发会组织的国际投资协定转型会议认为，可持续发展原则应当成为国际投资协定改革和制定过程中的首要目标和主要指导原则。
[34]
在国际投资政策语境中，“可持续发展”强调东道国的经济和社会发展，促进东道国形成健康的投资环境，符合资本输出国和外国投资者的共同需要。该原则不仅适用于资本输出国与资本输入国之间的关系，也适用于东道国与外国投资者之间的关系。
[35]
尤其是，该原则意味着主权国家在进行外资决策以及外国投资者在投资时均需要考虑可持续发展问题以及国际投资相关利益者在可持续发展领域享有的参与权，
[36]
促使投资协定从偏重保护外资权益转变到平衡当事双方权利义务，及至促进东道国可持续发展，其是近些年国际投资协定发展的一种趋势。
鉴于此，有必要在投资协定的实体条款中规定投资与可持续发展的问题，比较可行的办法就是专门用一个单独条款规定国际投资要遵守可持续发展原则，或者用一般例外条款规定在涉及社会、公共利益或环境等可持续发展的问题上，可不适用条约规定，后一种方法其实也就是规定国家在某些公共利益问题上的管制权。如果此种办法不通，最少也要坚持在序言中规定缔约方的管制权或尊重可持续发展原则的精神，以便在发生争端时仲裁庭可以参考解释。
（二）明确投资和投资者的定义以避免扩大解释
国际投资争端中的很大一部分争议是因为相关投资协定规定的模糊不清有关的，即与大多数国际投资协定中规定的“投资”和“投资者”的定义密切相关。譬如晚近美国FTAs以及美国提出的TPP文本中，有关“财产”的定义包括管制性许可证，诸如期货、期权以及衍生金融投资工具的金融票据，知识产权，国家与外国投资者之间的采购合同，以及国家政府颁给外国投资者的自然资源特许权合同。而且，晚近国际投资仲裁实践中对“投资”概念的解释，促使其概念无限扩张。投资定义扩张一方面反映了促进投资自由与保护私人财产的客观要求，但另一方面也产生负面影响，如对东道国外资管制造成冲击，便利外国投资者滥用投资仲裁乃至影响国际投资法治基础。
[37]
另外，投资者与国家间关系中“投资者”（进行投资的法人或自然人）的定义标准并不要求有关个人或实体的实际经营活动或投资承诺要与东道国有实质上的联系，这样就容易产生投资者为利用对已有利的ISDS条款而改变国籍的情形。
容易产生争议的是前述投资中的无形财产以及投资者的实际联系问题。对于前者，有民间团体指出，应当将投资定义中的财产限制为“不动产”。任何投资规则只能包括其成员国国内立法承认的不动产以及其他专门规定的财产权益，类似政府采购和自然资源的许可协议、管制性许可证、知识产权、金融票据以及比较模糊的“风险承担”等都应当排除在投资定义的范围之列。
[38]
至于后者，由于投资者的实际联系标准太过模糊而很难确定，导致有些公司可能专为根据ISDS机制提起仲裁为由而在相关国家设立不从事实际营业活动的子公司，从而导致“挑选条约”的现象。
[39]
此类宽泛标准的定义虽然不可能在国际投资协定中完全排除，但是缔约国完全可以就各个具体的术语进行谈判并给出相对一致的解释，至少可以在一定程度上避免争端的发生。从另外一个角度来讲，也就限制了投资者提起仲裁请求的根据。
（三）确保东道国在解决投资争端中的优先地位
国际投资争端解决机制因为其过多关注投资者的利益而忽略东道国政府的权益尤其是公共利益问题而备受诟病，而动辄数千万甚至数十亿美元的仲裁裁决也给东道国纳税人带来了沉重的财政负担，在一定程度上会阻碍东道国尤其是发展中国家和不发达国家制定相关政策以促进本国公共利益发展的进程。为平衡投资者与东道国的利益，ISDS的设计要确保东道国在解决投资争端中的优先地位，其包括用尽国内救济和遵守条约规定的等待期两方面的问题。首先，在用尽国内救济方面，在国际投资仲裁实践中，投资仲裁庭很少会面临根据习惯国际法产生的用尽国内救济的问题，而是在符合管辖权要件的情况下，允许投资者将东道国的违约行为直接诉至仲裁，不需要首先用尽东道国国内的法院或行政救济。[40]
其次，在遵守条约规定的提交仲裁前需要首先在一定期限内向东道国法院提起诉讼或行政救济的等待期的问题上，仲裁庭之间虽然也有争论，但多数仲裁员的裁决都是认为其并不是提交国际仲裁的要件，持异议的通常都是作为被申请国的发展中国家任命的仲裁员。即使某些国家的法院也认为其是仲裁庭自由裁量的问题，不能由法院对其进行司法审查。[41]
类似结果将刺激投资者在争端发生之后更快地寻求国际仲裁，而不是首先通过相关条约规定的选择性争端解决方法（ADR）解决或诉至东道国法院或行政救济。不过根据ICSID公约第26条，除非缔约国明确要求在提交ICSID仲裁前要用尽东道国的法律或行政救济并把其作为提起仲裁的条件，否则提起仲裁就被认为排除了其他的救济方法。[42]
在国际投资协定推进可持续发展目标的政策选择方面，联合国贸发会建议调整现存的一般条款使其更加符合可持续发展目标，措施包括保留政策空间以及限制政府责任。
[43]
从另外一个角度来讲，就包括尊重国家在外国投资方面的政策管制权，以及在发生争议要求投资者首先用尽国内司法或行政救济的权利。另外
，用尽国内救济对于投资者和东道国来说都是有利的：东道国可以借此修改其错误的做法或行为并因此而避免了国际责任，投资者通过东道国政府既可以获得救济，也可以避免争端扩大化，并继续维持投资关系。[44]
而且，强调东道国在解决投资争端中的优先地位也与坚持国家位处治理中心的“全球治理”理论是一致的，该理论强调，国家的中心地位和市民社会的参与是解决现行管理性国际投资争端的两大中心环节。
[45]
此种方法一方面可以扭转国家在投资争端解决过程中的被动局面，另一方面也是对投资者权利的一种制约和平衡。
问题是，投资者如果想利用ISDS机制就必须放弃国内法院救济的提法不太现实，已经有多个投资争端的案例表明，投资者在提起国际仲裁前后还可以就东道国某些立法政策的合法性向东道国国内法院提起诉讼，或者东道国政府自己在本国法院就投资者的所谓违法行为进行起诉，此类平行管辖的现象屡见不鲜。譬如，
Vattenfall
vs.
Germany案，在德国宣布退出核能源之后，瑞士能源公司根据德国瑞典BIT中的ISDS条款提起了仲裁诉请，同时还就该政策的合宪性到德国宪法法院起诉，要求获得47亿欧元的赔偿。
[46]
从诉讼经济的角度来讲，如何避免就同一国际投资争端提起平行诉请是谈判ISDS条款的关键之一。
（四）明确仲裁员的选拔和道德标准
对于国际投资仲裁制度的指责在很大程度上是与仲裁员的选拔和利益冲突相关的。在欧洲，2012年底，两家民间社团联合发布的有关ISDS体制的报告指出了几家大的律师事务如何控制国际投资仲裁体制，仲裁庭如何调和利益冲突以及如何理解仲裁裁决的武断性质。报告指出，真正从国际投资仲裁制度中获得可观利益的只有律师事务所、仲裁员以及组织国家债券持有者提起仲裁请求的诉讼基金组织。
[47]
该报告在欧盟民间和政策决策者之间都引起了震动。几乎同时，欧盟加拿大自由贸易协定中规定了仲裁员名册和资格问题，
[48]
但是仍然未能成功解决仲裁员的独立和公正性难题。另外，要求仲裁员具备某些资格的建议根本不能保证将唯利是图的投资律师排除出仲裁员名单，因为国际大律师兼任投资仲裁员的情形比比皆是，甚至有些律师和仲裁员在不同案件中的身份是互换的，从投资仲裁员回避申请的案件中可以看出该问题的严重性。
[49]
在仲裁员道德方面，2004年国际律师协会制定的《国际仲裁利益冲突指南》目前已经得到国际仲裁界的公认，对仲裁实务界解决可能产生利益冲突的情形提供了指导作用，但是该规则适用于广泛意义上的国际仲裁，而不是专门的投资仲裁。考虑到投资争端所具有的独特性质以及某些仲裁员同时兼任国际投资仲裁当事人的代理人时所可能产生的利益冲突问题，有关国家在投资协定谈判中可以要求规定仲裁员名单，并要求仲裁员不得担任根据本投资协定提交仲裁的争端当事人的代理人。
（五）关于上诉机制问题
设立国际投资仲裁上诉机制的初衷是为了解决投资仲裁裁决的不一致性，而加强裁决在法律解释和适用上的一致性是建立上诉机制最主要和直接的功能和价值所在。
[50]
譬如，为应对美国在TTIP中设立的ISDS机制，欧盟委员建议设立一个有上诉机制功能的国际投资法院，但其并没有在谈判中提出任何具体的建立有关常设法院的实质承诺，而仅仅指出在将来可能建立一个上诉机制。表面上看来，这种做法有可能推动ISDS的作用，但是不能解决ISDS机制存在的基本问题。
设立国际投资仲裁上诉机制和国际投资法院的目的就是抛弃现有的国际投资仲裁裁决的审查制度，建立缔约方所控制的投资仲裁上诉和审查机制，以更好地维护缔约方的国家利益。但需要注意的是，ICSID中心有自己的仲裁裁决撤销程序，并且根据UNCITRAL规则以及其他仲裁规则裁决的投资争端也可以向仲裁地的法院提起撤销之诉，因此尽管国际投资仲裁制度也遭到了不少批评，但至少到目前为止，其运转状况仍然是良好的，其仍然是解决国际投资争端的最有效的方法。至少从诉讼效益的角度来讲，目前还不宜在投资协定中规定国际投资仲裁的上诉机制，比较可行的办法是如同欧盟加拿大CETA那样，规定在将来可行时设立上诉机制。
（六）仲裁程序的透明度
根据各国国内法以及大多数的国际投资仲裁规则的规定，投资仲裁程序和相关文件以及裁决基本上是不公开的，至始至终可以保密。但是晚近国际投资仲裁的实践表明，国际投资仲裁的透明度趋势正在越来越强。一些国际投资条约明确规定了透明度问题，譬如ICSID规则允许第三方当事人在某些情况下参与仲裁以及公开庭审，而且ICSID网站上也有很多公开的仲裁裁决和庭审信息。联合国方面，除了已经于2014年4月生效的联合国贸易法委员会制定的《投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》外，基于该规则制定的有关投资透明度的国际公约也已经于2015年3月开放供各国签字批准。可以讲，目前国际投资仲裁的透明度已经成为一种制度性的常识，除非当事人专门缔结保密协议或者争议本身涉及保密信息外，原则上仲裁庭审资料和裁决都应当公开，毕竟从知情权的角度来讲，公众也有权了解与国家有关的争端仲裁情况。从这个角度来讲，似乎没有必要专门在国际投资协定中规定透明度问题。
（七）把环境、劳工和健康保护措施明确列为一般例外
联合国贸易会指出，2014年签订的18个国际投资协定中，有14个规定了一般例外条款，即基于保护人类、动植物生命或健康，或维护自然资源的目的，不得阻止东道国采取某些与前述问题有关的措施。还有14个国际投资协定明确规定，缔约国不能因为鼓励投资而放弃采取合理的健康和环境措施。
[51]
在2013年达成的18项国际投资协定中，利用前述两种方法突出可持续发展属性的条约数目分别是15和12项。
[52]
前述规定可以看出，大多数投资协定都用例外条款突出了可持续发展属性，从另外一个角度就是肯定了缔约国对于公共利益问题的管制权。其表面上考虑到了东道国的权益保护，但是也不能忽略投资者的权益，要在两者之间实现一种平衡。
现行国际投资协定谈判中一个重要的举措就是争取在现行的BIT
模式下设置必要的例外条款，从而使缔约国在保护投资者及其投资的同时也为维护国家安全和公共利益预留一定的空间。条约中的例外条款（或不得妨碍条款）是缔约国设置的“安全阀”。根据此种条款，当缔约国面临严重的经济、社会、甚至政治危机或为了其经济的可持续发展和人民福祉时，可以采取必要的管理措施，以维护其根本安全利益或公共利益，而不承担违反条约义务的法律责任。这一条款现在已受到许多国家的重视。
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一句话，投资者及其投资权益应得到保护，但不应以妨碍东道国的可持续发展以及重要社会价值（如公共健康、公共道德等）的实现为代价。
四、结论
目前，美国仍然坚持在其谈判的TPP以及几乎同时进行的TTIP中纳入ISDS条款，而欧盟坚持在保留ISDS机制的同时对其进行某些改革，
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对于反对ISDS体制的国家和学者来说，这将是一个积极的暗示。同时，发展中国家也要根据可持续发展原则对其已经签订和即将签订的含有ISDS条款的投资协定和自由贸易协定进行重新审查。诸如南非、印尼等国家终止和欧盟成员国签订的含有ISDS条款的投资协定表明，发展中国家需要积极行动起来，加强对国际投资领域的话语权，改变长期以来由发达国家设计和主导的国际投资仲裁体制，争取将强调投资者保护的条约逐渐发展为强调投资者对东道国的义务。更何况一些发达国家也已经对ISDS体制表达了不同的意见，这种情形更加有利于发展中国家对ISDS发表自己的看法。
问题是，现有的国际投资仲裁制度在为某些投资者可能带来巨额赔偿的同时，也限制了东道国实施公共政策活动的空间，因此如何在保护外国投资和维护东道国权益之间寻找一种平衡是关键性的。国际投资仲裁的实践已经证明ISDS机制是一个非常强大的维护投资者利益以及制约东道国行为的工具，尤其是一些巨额赔偿的仲裁裁决表明其会在国际投资中显示非常重要的力量。国际投资仲裁庭做出的一些不利于东道国实施维护自己公共利益政策的裁决表明，学界的研究重点不应当仅仅限制在某一争端和仲裁裁决的事实本身，而应当更多地考虑裁决背后的国家政策决策和利益冲突。任何可能影响外国投资者收益的新法律或法律法规的变化都有可能被后者诉至国际仲裁庭要求获得金钱赔偿。也许比较可行的方法就是在ISDS条款中规定某些特定领域（譬如环境、卫生等）的一般例外条款，其结果是有关ISDS机制一方面可以满足美国等国家主张的将该机制纳入国际投资协定的意愿，同时也能将某些有关国家公共利益的敏感领域排除出ISDS的管辖范围。
2014年中国对外投资首选超过引入的外资，中国目前的这种双向投资大国地位也会对我国缔结国际投资协定的政策产生一定的影响，无论是作为东道国引入外资，还是保护我国大量的海外投资，相关投资协定的制定都要权衡这两个方面的利益，尤其是我们目前大量海外的能源和基础设施投资的情况下，能否遵守可持续发展原则是至关重要的。作为发展中大国，不仅要及时制订我国“可持续发展友好型”双边投资条约范本，而且还要积极开展“可持续发展友好型”双边投资条约实践。
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因此，在未来的谈判中，从可持续发展的角度出发，要尽量把可持续发展的内容从条约序言（譬如中国加拿大投资保护协定）转到实体条款中，同时规定透明度、公司社会责任、遵守国家管制权以及例外规定等体现可持续发展属性的内容，这也是新一代投资协定应当具有的特点。
