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[古罗马]查士丁尼《法学总论》 摘录（一）

2014-11-11 09:51阅读：

http://blog.sina.cn/dpool/blog/u/3734766155

序言

以我主耶稣基督的名义 恺撒。弗拉维。查士丁尼皇帝

皇帝的威严光荣不但依靠兵器，而且须用法律来巩固，这样，无论在战时或平时，总是可以将国家治理得很好；皇帝不但能在战场上取得胜利，而且能采取法律手段排除违法分子的非法行径，皇帝既是虔诚的法纪伸张者，又是征服敌人的胜利者。
在本皇帝的权威和指导下，编写《法学阶梯》。这样，你们便可以不再从古老和不真实的来源中去学习初步法律知识，而可以在皇帝智慧的光辉指引下学习；同时，你们的心灵和耳朵，除了汲取在实践中得到的东西之外，不致接受任何无益的和不正确
的东西。因此，从前须先学习三年之后，才能勉强阅读皇帝宪令，现在你们一开始就将阅读这些宪令。
（原文注释。下同。《学说汇纂》（Ｄｉｇｅｓｔａ或Ｐａｎｄｅｃｔａｅ），公元５３０年查士丁尼帝命令编纂，由以特里波尼亚为首包括西奥斐里和多罗西斯在内的一个委员会，历时三年编成。５３３年１２月１６日公布，同月３０日施行。这部汇纂反映了法学著作中体现的古法。编纂人员摘录这些著作中一切实用的东西，剔除过时和多余的东西，消除法学家之间存在着的意见上的矛盾，必要时对原文进行修改。前人学说未经摘录辑入的，一律丧失法律效力。这部反映古法的《汇纂》与反映新律的皇帝《法典》并立，连同这本《法学阶梯》（Ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｅｓ）和《新宪令补编》（Ｎｏｖｅｌａｅ）是构成《国法大全》（ＣｏｒｐｕｓＪｕｒｉｓＣｉｖｉｌｉｓ）的四大部分。）
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查士丁尼皇帝钦定法学阶梯
第一卷 第一篇　正义和法律

正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。
法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。
在一般地说明了这些概念之后，朕认为开始阐明罗马人民法律的最适宜的方法，看来只能是首先作简明的解释，然后极度审慎地和精确地深入细节。因为如果一开始就用各种各样的繁复题材来加重学生思想的负担，这时候学生对这些还很陌生而不胜负担，那么就会发生下列两种情况之一：或者我们将使他们完全放弃学习，或者我们将使他们花费很大工夫，有时还会使他们对自己丧失信心（青年们多半就因而被难倒），最后才把他们带到目的地；而如果通过更平坦的道路，他们本可既不用费劲，也不会丧失自信，很快地被带到那里。
法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。

法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。这里所谈的是私法，包括三部分，由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。
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第二篇　自然法、万民法和市民法

自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合，我们把它叫做婚姻；从而有子女的繁殖及其教养。的确我们看到，除人而外，其他一切动物都被视为同样知道这种法则。
市民法与万民法有别，任何受治于法律和习惯的民族都部分适用自己特有的法律，部分则适用全人类共同的法律。每一民族专为自身治理制定的法律，是这个国家所特有的，叫做市民法，即该国本身特有的法。至于出于自然理性而为全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫做万民法，因为一切民族都适用它。因此，罗马人民所适用的，一部分是自己特有的法律，另一部分是全人类共同的法律。组成我们法律的这两部分的性质，我们将在适当场合阐述。
万民法是全人类共同的。它包含着各民族根据实际需要和生活必需而制定的一些法则；例如战争发生了，跟着发生俘虏和奴役，而奴役是违背自然法的（因为根据自然法，一切人都是生而自由的）。又如几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万民法。
我们的法律或是成文的，或是不成文的，正如希腊的法律，有些是成文的，有些是不成文的。
成文法包括法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官的告示和法学家的解答。
1，法律是罗马人民根据元老院长官例如执政官的提议制定的。平民决议是平民根据平民长官例如护民官的提议而制定的。平民之不同于人民正象人种之不同于人类；因为人民是指全体公民，包括贵族和元老在内，而平民则是指贵族和元老以外的其他公民而言。但从豪而顿西法通过以来，平民决议已经开始具有与法律相等的效力。
2，元老院决议是元老院所命令的和制定的，因为罗马人口已增长到了这样的程度，以致很难把他们召集在一起来通过法律，所以向元老院咨询以代替向人民咨询，似乎是对的。
3，皇帝的决定也具有法律效力，因为根据赋予他权力的王权法，人民把他们的全部权威和权力移转给他。因此，凡是皇帝的批复中的命令，在审理案件时的裁决，在诏令中的规定，当然都是法律，所有这些统称宪令。显然其中有些是个人性质的，而不构成先例，因为皇帝无意使其成为先例。如皇帝因某人有功而给予恩赏，或因某人有罪而予以惩罚，或赐与某人额外救助，这些行为都不超越这一特定人的范围。至于其他宪令，由于它们是普遍的，无疑地对于一切人都有约束力。
　　4，大法官告示同样具有法律权威。我们惯常把这些告示叫做长官法，因为这种法是由佩戴勋章的人，即长官的批准而生效的。市政官就某些事项有时也发布告示，这种告示构成长官法的一部分。
5，法学家的解答是那些被授权判断法律的人们所作出的决定和表示的意见。古时规定应该有人公开解释法律，这些人由皇帝赋予权力就法律问题作出解答，称为法学家。他们的一致决定和意见具有这样的权威，根据宪令规定，审判员也不得拒绝遵从。
　 6，不成文法是习惯确立的法律，因为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力，就等于法律。因此，把市民法区分为两种，是合宜的。这看来是导源于雅典和拉塞戴蒙这两个国家的不同习惯，因为这两个国家的一贯做法是：拉塞戴蒙人宁愿把作为法律来遵守的东西，记在心里，至于雅典人则宁愿把在成文法中所载的东西妥善地保存下来。
　　7，各民族一体遵守的自然法则是上帝神意制定的，因此始终是固定不变的。至于每一国家为自身所制定的法律则经常变动，其变动或由于人民的默示同意，或由于以后制定的其他法律。
　　我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法律。首先考察人，因为如果不了解作为法律的对象的人，就不可很好地了解法律。

（1，罗马人一直坚持市民法专适用于罗马公民，而不适用于外国人或异邦人，因此在罗马的外国人基本上是没有权利的。这种限制，由于以后罗马与异邦接触日益频繁，交换日益发展，已属无法维持。公元前２４２年外事大法官的设置，说明涉外案件已极纷繁，须由专职处理。在不断解决外国人间以及外国人和罗马公民间因交换关系所产生的实际问题的同时，逐渐形成了一套规范，称万民法（ｊｕｓｇｅｎｔｉｕｍ），大部分是在大法官告示中固定下来的。
就其实际涵义来说，万民法是罗马法中既适用于罗马公民也适用于罗马的外国人的那部分法律。万民法还具有理论涵义，指产生于自然理性的法而言；由于人同此心，心同此理，所以这种法是全人类共同的。亚里士多德早已提出这一思想。斯多葛派竭力主张这种思想，它传到罗马以后，西塞罗又详加阐明。
致力解决实际问题的罗马法律专家只对实际涵义的万民法感觉兴趣，其余一切，他们认为都是哲学词藻。自从卡拉卡拉帝（Ｃａｒａｃａｌａ）于公元２１２年公布了有名的安东尼尼安宪令（ＣｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏＡｎｔｏｎｉｎｉａｎａ）而把罗马公民权赋予一切异邦人以后，市民法与万民法之间的区别，已无实际意义。
2，皇帝作为国家最高长官有权公布诏令（ｅｄｉｃｔｕｍ），系一般性的规定，且多半属于公法范围。他可以对帝国官吏，尤其各省总督，在执行职务上作出指示，称训令（ｍａｎｄａｔｕｍ），但在私法发展上并无重要意义。
3， 大法官于接任之初，即在告示牌上向公众公布他的施政纲领，表明他将怎样行使他的职权。由于告示限于大法官一年任期内有效，故称常年告示（ｅｄｉｃｔｕｍｐｅｒｐｅｔｕｍ）。此外有临时告示（ｅｄｉｃｔｕｍｒｅｐｅｎｔｉｎｕｍ），用于临时发生的个别事件。就实质言，告示包含法律准则，但在形式上它仅是一种诺言。告示所采用的表述方式如下：在某种情形下，“我将给予遗产占有”或“我将赋予诉权”等等，“我”字是大法官自称，这显然与一般立法文件的表达方式有别。
　　 前任大法官告示对于后任无约束力，但后任大法官认为适宜的话，可予采用，否则径予摈弃或加以修改。以后各任大法官又在各自前任告示的基础上，作必要的改进，如此新旧接替，愈到后来，告示中承受前任的部分愈多，新创的部分愈少。因此，事实上某些大法官告示，不仅在一年内而且成为永久有效。到了共和国末期，由于长期积累，大法官告示成为广泛的、固定的和统一的整体，在对市民法的关系上，它是一个独立的体系，称大法官法或长官法。
到了帝国时期，大法官的权力显得和皇帝的最高权力相抵触。哈德里安帝终于解决了这一矛盾。他谕知杰出法学家萨尔维。犹里安把历年来的常年告示全部加以整理校订，并予以必要的修改。这一编纂工作完成于公元１３０年到１３８年间，经哈德里安帝咨请元老院决议通过，并予公布，称哈德里安或犹里安告示。三百年左右期间发展起来的长官法就这样地被固定下来了。此后，大法官只能采用业已固定的方式，不得擅作修改，也不加添新词句。如有疑难问题，则呈由皇帝批复。总之，仅皇帝有修改和补正之权。因此，告示已非大法官自身意志的体现，而是皇帝意志的表达；作为法律渊源，大法官告示也就丧失其原有意义了。
罗马法之发展成为世界性的法，长官之一的大法官（ｐｒａｅｔｏｒ）曾起了非常巨大的作用。大法官制度是古代罗马所特有的。大法官是国家司法民事部门的长官，设于公元前３６７年，其职权是从执政官的职权中分出的，其地位仅次于执政官，也同后者一样，由民众大会选举，任期一年，并享有最高权力。大法官不是现代意义的法官。他除了可以驳回原告的起诉以外，对于所受理的案件，从来不亲自裁判，而是把它交给审判员去审理。因此，罗马的民事诉讼可以分为先后两个阶段：大法官受理的阶段（ｊｕｓ）或在大法官前进行的程序（ｉｎｊｕｒｅ），主要是确定诉讼当事人间法律上或事实上的争论焦点，并指示审判员对个别案件应适用的法（ｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏ）；以及审判员审判的阶段（ｊｕｄｉｃｉｕｍ）或在审判员前进行的程序（ａｐｕｄｊｕｄｉｃｅｍ），旨在就争论焦点予以解决，作出裁判。
大法官可以运用赋予诉权（或拒不给予权）、赋予抗辩权或准许回复原状等手法，使他认为合法而不合理的权利丧失其法律保障；合理而不合法的关系则获得事实上保护，如同合法权利一样。形式上大法官虽然不享有立法权，但通过上述那些手法，他事实上具有创造新的法律规范的可能性。例如大法官诚然不能改变市民法的效力，使某甲不通过要式转移（ｍａｎｃｉｐａｔｉｏ），而仅通过交付（ｔｒａAｄｉｔｉｏ）取得对要式转移物（ｒｅｓｍａｎｃｉｐｉ）的合法所有权（ｄｏｍｉｎｉｕｍｅｘｊｕｒｅＱｕｉｒｉｔｉｕｍ），但由于市民法的实际运用是在他掌握中，所以他可以赋予某甲必要的诉权或抗辩权，使其权利得到保障。虽然某甲不是正式所有人，但他可以保持其物作为自己财产的一部，任何人不得非法夺取之。又如大法官诚然不能指定依法无权继承的人为继承人，但他可使他取得遗产占有，并使他享受继承人应享有的保护。 ）
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第三篇　关于人的法律
关于人的法律的主要区分如下：一切人不是自由人就是奴隶。
自由人得名于自由一词。自由是每个人，除了受到物质力量或法律阻碍外，可以任意作为的自然能力。
奴隶是根据万民法的制度，一人违反自然权利沦为他人财产之一部。奴隶（ｓｅｒｖｉ）一词的由来是：将领们命令把俘虏出卖，于是就把他们保存（ｓｅｒｖａｒｅ）起来而不把他们杀掉。奴隶又叫做ｍａｎｃｉｐｉａ，因为他们是被我们从敌人那里用手抓来的。
奴隶或者是出生时是奴隶，或者是后来成为奴隶的。女奴所生的子女，生来是奴隶；那些后来成为奴隶的，或者依据万民法，即由于被俘，或依据市民法，即年在２０岁以上的自由人意图分得价金，而听由他人将其出卖。
一切奴隶的地位没有任何差别；至于自由人则有许多差别，他们或是生来自由的，或是被释放而获得自由的。
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第四篇　生来自由人

生来自由人是从出生时候起就是自由的，无论他是两个生来自由人结婚而生的，或是两个被释自由人结婚而生的，或是一个生来自由人与一个被释自由人结婚而生的。如果母亲是自由人，父亲是奴隶，子女仍不失其为自由人，正如其母亲是自由人而父亲则不能确定是谁一样，因为在后一种情况下子女不明不白成胎的。只要在他出生时母亲是自由人就够了，至于她在怀孕时是否女奴，并无关系。相反，如果她怀孕时是自由人，在分娩时已成为女奴，所生子女仍认定是自由人，因为母亲的不幸不应影响胎儿，使其遭受不利。这里发生一个问题：如果怀孕的女奴被释放后，又成为女奴而分娩，所生子女是自由人还是奴隶？马赛鲁认为他是生来自由人，因为只要胎儿的母亲一度是自由的，哪怕这是在中间一段期间，就已经够了。这种意见是正确的。
生来自由人不因一度处于奴役状态，随后又被释放，而使其原来身分受到影响，因为常常断定释放不妨碍生来的权利。
（Ｉｎｓｅｒｖｉｔｕｔｅｓｅ，这与ｓｅｒｖｕｓｅｓｅ（成为奴隶）不同，前者系事实状态，后者系法律状态。前者的情形，例如儿童为海盗掳掠，作为奴隶出卖于人，该儿童不因而丧失他生来自由人的身分。虽然事实上他已被剥夺了自由，但法律上应认为他从未丧失自由。因此，如果他的主人把他释放，他不视为被释自由人。）
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第五篇　被释自由人
被释自由人是从合法奴隶地位中释放出来的人。释放就是“给予自由”，因为奴隶是掌握在他人“手中”并处于其权力下的，释放乃是这种权力之下解放出来。这种制度导源于万民法。因为根据自然法，一切人生而自由，既不知有奴隶，也就无所谓释放。但奴隶制一旦在万民法中建立起来，接着也就产生了释放的善举。“人”原来是对一切人的一个自然的名称，万民法却开始把人分为三种：自由人，与之相对的奴隶，第三种是不再是奴隶的被释自由人。
释放可以采取各种不同方式进行：根据皇帝宪令在神圣的教堂中进行，或通过法官的隆重宣告进行，或在朋友面前进行，或用书翰，遗嘱，或任何其他最后意志行为的方式进行。此外，奴隶还可依照过去皇帝的宪令和本皇帝宪令所规定的许多其他方式获得自由。
主人可以在任何时候释放其奴隶，甚至可乘长官在途中经过时，例如大法官、副执政官或行省总督去浴室或剧院的途中，进行释放奴隶。

本皇帝本于仁慈之意，在希望改进一切并使一切更加完美的同时，制定了两个宪令，进行一次重大改革并恢复了古时的情况；因为罗马在最初建国时期③，只有一种自由，释放者与被释放者所享有的是同一种自由；而不同的只是被释放者是被释自由人，而释放者是生来自由人。对于一切被释自由人，不问被释放者的年龄、释放者的权益或释放方式，一律都给予罗马公民资格。朕又增添了奴隶可以获得自由连同罗马公民资格的许多其他方式，罗马公民资格现在是唯一的一种自由。
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第六篇　哪些人和由于哪些原因不得释放奴隶
意图欺诈债权人的释放，行为是无效的。
但是无偿付能力的主人得在遗嘱中指定他的奴隶为继承人，同时给予他自由，使奴隶获得自由而成为他唯一的、必要继承人，但以根据同一遗嘱并无其他继承人者为限：或者因为并未指定其他继承人，或者因为被指定者由于某种原因并不成为继承人。极有必要作出这种规定，因为它可使无偿付能力的人在不能找到其他继承人时，至少可以有一个奴隶作为他的必要继承人，而向债权人偿付。如果奴隶不偿付，债权人可以把奴隶名下继承的遗产变卖，这就不致辱没了死者。
如果指定奴隶为继承人但未明确给予自由，其结果在法律上是一样的。因为，本皇帝的宪令，根据合乎人道的新精神，决定不仅对于无偿付能力的主人，而且一般地规定：指 定奴隶为继承人，就应视为给予奴隶自由。因为不可想象，立遗嘱人纵然未明白给予自由，却会愿意他自己所选定的继承人，依然是一个奴隶，以致无任何人作为他的继承人。
凡在无偿付能力时释放奴隶，或由于释放奴隶而使自己陷于无偿付能力者，都应视为意图欺诈债权人而释放。但是已经判定，如果释放者并无欺诈意图，即使他的财产不足清偿债务，仍不妨碍被释放者获得自由，因为人们通常总希望自己的偿付能力比实际所有的更大。因此，必须由于释放者的欺诈意图，以及其财产因释放以致不足清偿债务的事实，才妨碍被释放者获得自由。
不满２０岁的主人不得释放奴隶；但采取诉讼上释放的方式，经评议庭审核，认为具有正当释放原因而批准者，不在此限。
下列情形构成释放的正当原因：例如被释放者是释放者的父母子女、兄弟姐妹、师傅、乳母、养亲，或他所抚养的卑亲属、同乳弟兄；或是他要用为事务经管人的奴隶；或是他要与之结婚的女奴，但须在六个月内结婚，其受阻出于合法理由者不在此限；如果要用奴隶为事务经管人而将他释放，该奴隶不得年在１７岁以下。
对提出释放的原因，一经核准，无论所举理由是真是假，均不得撤回。
但是正因为自由是无价之宝，所以古代法才禁止不满２０岁的人给予奴隶自由，朕所选择的是折中的办法，允许不满２０岁的人用遗嘱给予他的奴隶自由，但他必须已满１７岁而进入第１８个年头。
　　因为古代法既允许人们达到了１８岁就可以替别人辩护，为什么不相信他们可以凭借自己正确的判断给予自己的奴隶自由呢？
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第七篇　福费。加尼尼法的废止
　　 福费。加尼尼法规定了用遗嘱释放奴隶的人数限制，但是朕认为有理由废止这一令人不快地妨碍自由的法律。人们在生前可以把自由给予他们的全部奴隶——除非别有障碍——而于他们临终时则不准有同样的权力，这种情况是很不合理的。
（LｅｘＦｕｒｉａＣａｎｉｎｉａ，公元前２年通过，规定以遗嘱释放奴隶，其数量不得超过一百名。）
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第八篇　受自己权力支配和受他人权力支配的人
有关人的法律的另一种区分是：有些人受自己权力的支配，另有一些人受他人权力的支配。关于后者，有些处于家长的权力下，有些处于主人的权力下。我们应看哪些人是受他人权力支配的；知道了这些人之后，就可以认识到哪些人自身有权力。我们将首先考虑处于主人权力下的人。
奴隶处于主人的权力之下，这种权力渊源于万民法，因为我们可以注意到，无论哪个民族，主人对于奴隶都有生杀之权，奴隶所取得的东西，都是为主人取得的。

但是现在处于本皇帝统治下的人，都不准在没有法律上所承认的原因时，用暴力对待自己的奴隶，或过分地虐待自己的奴隶。根据安多宁。庇乌斯帝宪令的规定，毫无理由地杀害自己奴隶的人，如同杀害他人的奴隶一样，应受同样处罚。庇乌斯帝的另一宪令，又制止主人过分严酷。他在某些行省总督询问关于逃亡到庙宇里去和到皇帝塑像那边去的奴隶的情况之后规定，如果认为主人的严酷难以忍受，可以强制主人在公平合理的条件下出卖奴隶，主人可以取得其价金。这是正确的，因为任何人不应滥用自己的财产，这是与公共利益有关的。
安多宁帝颁给埃里。马其安①的批复，其内容如下：“主人对于他们奴隶的权力不应受到减损，而且任何人的权利都不应受到剥夺。但是，奴隶如果有正当理由请求援助，以反对虐待、饥饿或不可忍受的侮辱，我们不应该拒绝给予援助，这对所有主人来说也是有利的。因此你应调查从犹里。萨宾家里逃避到皇帝塑像那边去的那些奴隶的诉怨，如果发现他们受到了太苛刻的待遇或重大侮辱，应命令把这些奴隶出卖，使他们不再回到他们主人的权力之下。如果萨宾耍刁而规避我的宪令，他该知道，我将严厉地处罚他的违抗行为”。
（庙宇和皇帝塑像是神圣的东西，侵犯者将构成亵渎神圣的罪名，因此奴隶可以逃避到那里去，暂以避免奴隶主的虐待。在庇乌斯帝以前已有过其他承认奴隶法律地位的法律文件，例如彼得罗尼法（ＬｅｘＰｅｔｒａｎｉａ，公元１９年通过）禁止奴隶主不得长官许可而把奴隶送去同野兽搏斗作为惩罚；克劳提帝（Ｃｌａｕｄｉｕｓ，统治年代公元４１—５４年）的诏令规定，病老奴隶，经奴隶主遗弃的，成为自由人；哈德里安帝特别禁止奴隶主不得长官批准而杀死哪怕是犯罪的奴隶。）
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