董事与高管责任保险（D&O）保险合同的探析
2014-11-21 15:30阅读：
董事与高管责任保险（D&O）保险合同的探析
（一）种类和范围
首
先，根据投保人投保董事与高管责任保险的自愿与否，可以分为强制保险和自愿保险。强制保险指依据国家法律、法规和政策的规定，投保人必须向保险人投保该
责任保险。如在美国，联邦证券法规定，所有纽约及纳斯达克的上市公司都被要求投保董事责任险，因为这样做有利于在董事个人的财产不足以赔偿所导致的巨额损
失时，维护受害人的利益。而自愿保险则指投保人和保险人在自愿、平等协商的基础上订立董事责任保险。
而
根据保险人承担保险责任的起算时间和认定基础的不同，董事责任保险可以分为事故发生型和期内索赔型两种。期内发生型保险是指对于发生在保险合同所约定的保
险期限内的保险事故，不论其所导致的损失在何时被发现，也不论提出索赔的期限是在保单有效期内还是在保险期限终了之后，保险人均负赔偿责任。期内索赔型保
险是指第三人向被保险人请求索赔的事实首次发生在责任保险单的有效期间，则保险人应对被保险人承担保
险金给付责任的保险。从各国的实践来看，由于一方面实务中证明事故确实发生在保单的有效期间非常困难，另一方面保险人要准确估计危险发生的程度和几率难度
很大，保险人面临的风险太大，导致期内发生型董事责任保险正逐步退出保险领域，目前，各国的董事责任保险多以期内索赔式为主。
作
为职业责任保险的一种，在美国实践中，董事责任保险的承保范围通常包括三部分：其一是“董事及高级职员责任保险”（D&Oliability），
即只对董事和高级管理者个人提供保险保障使其免于承担因股东诉讼而带来的风险，只包含这种承保范围的保险本文称之为A 类保险（side
A）；其二是“公司补偿保险”（Corporate
Reimbursement），即对于公司承担的对其管理者的替代赔偿责任提供保险保障，只包含这种承保范围的保险本文称为B
类保险(side B)；第三种是“实体保险”（Entity
Coverage），其目的是将被保险人扩展至为董事和高级职员购买保险的组织或事业实体。
在 证券诉讼中，请求人的索赔请求通常针对董事和高级职员以及公司，在只存在前
两种保险的情况下，投保的公司原则上不能获得保险金赔偿，而分摊过程又比较复
杂且主观色彩较浓厚。为了解决这些难题，许多保险公司索性将公司的责任也纳入董事责任保险单，从而避免分摊的难题。在该保险责任中，在董事、高级职员以及
公司同时作为共同被告的情况下，将不考虑分摊的问题，而是将两者的责任都纳入保险责任,这种保险文本被称为C类保险（Side
C）。目前，在证券领域中，实体保险责任成为一种重要的保险责任，不购买实体保险责任的公开公司极其少见。
（二）不当行为与损失的界定
在
董事责任保险合同中，保险标的是董事因过失违法注意义务所为不当行为对公司或第三人所承担的赔偿责任，即董事因其不当行为所发生的损失，因此确定“不当
行为”的范围是界定保险责任的基本前提。一般而言，董事责任保险单中对不当行为有明确的定义，如英、美董事责任保险合同常采取列举方式规定董事的不当行
为，具体包括：（1）董事不恰当、不准确的信息披露行为；（2）使人误解的陈述；（3）侵权；（4）在不考虑其他公司的支付能力或担保债务的能力的情况
下，处置公司的资产；（5）不正当地拒绝或终止对任何客户的信用；（6）违反反托拉斯法或以不公平的方法进行竞争；（7）公司的过高红利支付或利润分配；
（8）违反贷款合同；（9）不正当地向董事或高级职员贷款；（10）对雇员的歧视或不公平的雇佣行为；（11）不当的解雇行为；（12）对雇员的诽谤、精
神折磨等等。
对
于“损失”的界定，根据财产保险“无损失，无保险”的一般原理，在董事与高管责任保险中，保险事故必须给被保险人带来损失，即因他们的不当行为导致公司
或第三人索赔时，被保险的董事和公司向第三人支付了损害赔偿金，即受到了经济损失。而就损失范围而言，董事与高管依法对公司或第三人应予负担的损害赔偿
金，或和解、判决中所应支付的赔偿金皆应纳入损失范围。一般而言，为了在保险事故发生时确定保险赔偿的范围，保险公司经常在保险单中明确约定损失的范围并
对不属于该责任保险责任的损失加以规定。如美国丘博保险集团的董事责任保险保单第三十三条之十一，对损失作了如下规定：“被保险人因本公司承保范围内的过
错行为而依法应负的全部赔偿金额，该赔偿金额可能是一次索赔提出的，也可能是保险期限内或保险扩展发现期内的所有索赔提出的，上述金额包括但不限于损害赔
偿，判决给付、或和解金额、费用、诉讼费用。损失的定义不包括下列事项：（一）被保险公司（包括其董事会或董事会设立之委员会）为调查或评估索赔案件或可
能发生的索赔案件所发生的费用；（二）依法应缴纳的罚款或其他惩罚性的违约金；（三）依法不得投保的部分。
董
事责任保险只承担因董事的民事责任所发生的损失，不补偿董事因承担刑事责任所发生的损失。但在某些特殊情况下，刑事案件中董事在抗辩过程中所支付的费用可
视为损失。例如，在美国的Chris Polychron v.Crum & Forster Insurance
Companies案中，上诉法院认为，作为大陪审团调查对象的被保险人所支付的律师费用不属于董事责任保险保单中所谓的完全被除外的风险。上诉法院也不
同意地区法院所认为的“被保险人被提起指控前所支付的合法的费用不属于保单中的损失”的看法，因为被保险人聘请律师是为了帮助其针对大陪审团的调查进行辩
护，由此看来，被保险
人支付给律师的费用就合理地构成保单的损失条款中所指的“为某一行为提供辩护的费用”。此外，上诉法院还驳回了保险人所提出的针对刑事案件的辩护费用不属
于损失的抗辩事由，上诉法院认为，所谓“除外损失”中的“依法应缴纳的罚款和罚金”并不能排除刑事辩护中所花费的律师费，至少对像被保险人这样被宣告无罪
者而言。
（三）除外责任
所
谓除外责任，即依照法律的规定或保险单的约定，不属于保险责任范围而保险人不承担赔偿责任的风险。在保险法律制度中，对除外责任的适用，首先是基于公共
利益的考虑，其次是基于保险业经营策略的考虑。董事责任保险合同的除外责任比较复杂，尽管各个公司的保单规定会有所不同，但总体来讲都是基于上述两点考
虑。以美国为例，一般情况下，董事责任保险的除外责任主要包括以下内容：
（1）法律所认定为“不可保的”的损失。包括罚金、罚款，在有些州，惩罚性赔偿损害也被认为是不可保的，因为这种损害是故意用来惩罚违法者的，如果允许保险人承保这类损失，将破坏其惩罚的目的；
（2）违反忠实义务的损失。在此可能出现例外情形：即如果合同中规定，董事因违反忠实义务被提起诉讼，但最终和解或法院未作出判决或无其他最终判断时董事仍受保护的，不属于除外责任；
（3）故意行为的损失；
（4）身体伤害所造成的损失。包括任何人的身体伤害、疾病或死亡所引起的损失；
（5）联邦证券法律所规定的除外责任。主要指公司为履行违反联邦证券法第16节（b）所导致的诉讼的判决和和解所支付的费用；
（6）政府或半政府机构对被保险人所提起的诉讼；
（7）被保险人诉被保险人的行为免责；
（8）非职务行为免责；
（9）个人获利行为免责；
（10）在先行为免责。即在索赔型保险合同中，如果该行为是在保险期间之前被提起诉讼的，属于除外责任。在此有一个问题需要探讨：即虽然是在保险期间被提前诉讼，
但却与在先行为存在关联的行为能否除外？第五巡回法院认为：与在先行为的关联行为如果与在先行为直接相关或者是在先行为的延续，也应该属于保险合同的除外责任。
