新三板挂牌公司年度股东大会律师见证的非标准法律意见
2018-05-05 00:00阅读：
新三板挂牌公司年度股东大会律师见证的非标准法律意见
德恒律师事务所
作者： 陈红岩
核心提示：笔者结合自身的实践经验，探讨非标准法律意见的有关问题，供各新三板挂牌公司及律师同行参考。
新三板挂牌公司召开年度股东大会而出具的律师见证意见，一般对股东大会的程序性事项发表意见，不会对审议的议案内容以及这些议案所表述的事实或数据的真实性及准确性发表意见。所以，律师见证的法律意见，一般都是标准意见，很少出现非标准意见。笔者结合自身的实践经验，探讨非标准法律意见的有关问题，供各新三板挂牌公司及律师同行参考。
一、通知时间不足20日
《公司法》第一百零二条第一款规定：“召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东”。《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则》(以下简称“《信息披露细则》”)第三十条第一款：“挂牌公司应当在年度股东大会召开二十日前或者临时股东大会召开十五日前，以临时报告方式向股东发出股东大会通知”。
非公众股份有限公司召开股东大会，通知时间很难遵守提前20日的规定，即使未遵守该规定，只要全体股东在股东大会决议上签字，也很难否认决议的法律效力。而公众公司被要求在指定信息披露平台以临时报告方式披露股东大会通知，所以，公众公司应当遵守20日的规定。因故未能提前20日发布通知的，应及时发布迟延召开的临时公告。但是，实践中会出现如果推迟召开，将突破年度股东大会不得
迟于6月30日召开的规定(详见下文)，呈现“推无可推”的窘境。
2017年6月9日(星期五)，某新三板公司拟于2017年6月9日(距6月30尚有21日)在股转系统发布《股东大会通知》，但因工作人员技术操作问题，导致公司未能如期发布。同日，公司董事会采取紧急措施，以电子邮件的形式向股权登记日的全体股东发送了《股东大会通知》。因股东人数较少，全体股东均以书面的形式确认收悉。公司董事会在周末后的第一个转让日，即2017年6月12日(星期一，距6月30日已不足20日)，在股转系统发布《股东大会通知》，以弥补章程规定的年度股东大会应当以“临时报告”方式发布的规定。
承办律师认为，公司董事会未能提前20日在股转系统发布《股东大会通知》，确实不符合《公司章程》、《信息披露细则》等规定，通知程序存在瑕疵。但因该瑕疵系工作人员技术操作问题所致，并非主观故意，且全体股东以书面形式确认已经收悉上述《股东大会通知》，通知程序上的瑕疵未损害其合法权益，并保证不会因此而主张撤销或确认股东大会决议无效。最后，承办律师出具了非标准的法律意见，即“本所律师认为，除上述通知事项存在的瑕疵外，公司本次股东大会的召集、召开程序符合《公司法》、《信息披露细则》等法律法规、其他规范性文件及《公司章程》、《股东大会议事规则》的规定;会议召集人及出席会议人员的资格合法有效;本次股东大会的表决程序、表决结果有效”。
需要指出的是，如果公司股东人数较多，如何让全体股东出具书面的确认函?即使股东人数较少，如果个别股东不出具确认函，律师如何下结论?笔者认为，提前20日通知是底线，不能突破，即使股东大会的召开日期逾越了6月30日(详见下文分析)，也应据实召开、据实发表意见。
本次股东大会的召开，发生在2017年9月1日生效的《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》(以下简称《公司法解释四》)之前，律师出具法律意见时，尚存在难以下笔的情形。《公司法解释四》生效之后，为此等情形提供了指导原则，律师就不难下结论了，即会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，如实披露该等瑕疵，则仍可对股东大会的决议出具合法有效的法律意见。《公司法解释四》第四条规定：“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持,但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持”。
二、召开时间逾越6月30日
关于年度股东大会的召开不能逾越6月30日的规定的法律或规则依据，笔者查询到了《上市公司股东大会规则(
2016年修订)》第四条:“股东大会分为年度股东大会和临时股东大会。年度股东大会每年召开一次，应当于上一会计年度结束后的6个月内举行”，且要求
“公司在上述期限内不能召开股东大会的，应当报告公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所(
以下简称“ 证券交易所”
)，说明原因并公告”。而非上市公众公司的规则中，对年度股东大的最迟召开期限，并没有明确要求，只能根据《信息披露细则》推断应不迟于6月30日。新三板挂牌公司的章程，一般借鉴上市公司的章程，约定年度股东大会的召开日期不得迟于6月30日。
众所周知，《信息披露细则》规定挂牌公司应当于每年4月30日之前披露年度报告，因特殊情况需要延期披露的，可申请延长，“全国股转公司原则上只接受一次变更申请，并视情况决定是否调整”，但不得晚于6月30日，否则将可能面临终止挂牌的风险。年度报告中的核心是审计报告，且“年度报告中的财务报告必须经具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所审计”。如果审计工作没有按期完成，是否可以提前召开年度股东大会?如果审计报告出具的日期已经接近6月30日，那股东大会的召开是不是也将被推迟至6月30日之后?
2017年6月27日，某新三板挂牌公司在股转系统披露了临时股东大会决议公告，公司应于上一个会计年度完结之后6个月内召开年度股东大会，但因公司在上述期限内未完成2016年度财务报告审计工作及2016年年报的编制和披露工作，故将本次股东大会的召开时间推迟至2017年7月18日。
律师经核查后认为，公司本次股东大会延期召开的事实事先已经过股东大会审议，公司已于2017年6月28日公开披露了公司《2016年年度报告》及相关公告，鉴于公司董事会并未怠于行使其作为召集人的职责，发出股东大会的通知亦满足应提前20日通知的要求，且出席本次股东大会的股东(笔者注：并非全体股东)知悉并认可本次股东大会延期召开的事实，召开时间虽迟于《公司章程》规定之期限，但延期召开的情形对本次股东大会不构成实质性法律障碍，且除本次股东大会召开时间延后于《公司章程》规定的期限外，本次股东大会的召集程序符合相关法律法规、规范性文件及《公司章程》的规定。
我们再回到刚才提到的问题，如果审计报告没有出具，是否可以径直召开年度股东大会?从技术角度来讲，当然可以，但是，如果审计报告没有出具，那么股东大会就没有实质性的审议内容，其召开也就流于形式了。下面一个问题就好回答了，如果审计报告出具的日期已经接近6月30日，那股东大会的召开日期自然也应当在6月30日之后，会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，对决议的法律效力亦不会产生实质性影响。
三、股东大会只有股东签字，但未实际召开
如上文所述，非公众公司召开股东大会及作出决议，腾挪的空间较大，“倒签时间”的情况时常发生，只要全体股东在股东大会决议上签字，股东大会决议就具有法律效力。而公众公司对公司治理机制的运作及信息披露具有严格的要求，不允许“倒签”行为的存在。但是，如果发生紧急情况，是否可以行使紧急处置权?《非上市公众公司监管指引第3号——章程必备条款》等，并未规定股东的紧急处置权，笔者认为，法无禁止即可为，但董事会对紧急事项的界定应负有举证责任。
笔者在拟订章程时，在股东大会职权的最后一款，通常加上一句：“在紧急情况下，为维护全体股东的最大利益，对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东大会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章”。紧急处置权的设计，笔者设置了两个前置条件，即一是紧急情况，二是为了维护全体股东的最大利益。通过章程约定的方式，赋予股东在特定情况下的紧急处置权，从而把法律规定的原则性和个案处理的灵活性予以衔接。如果章程中设置有紧急处置权，那么，上述股东大会通知未达20天及逾越6月30日的窘境，也在一定程度上能够化解了。
《公司法解释四》第五条规定了五种情形下，股东大会不成立的情形，其中第一项就规定“公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外”，该规定也进一步肯定了笔者在该司法解释颁布之前对紧急处置权设计的合理性、合法性。
四、律师到场见证
年度股东大会需律师全程见证，并要求承办律师亲自到达股东大会现场，才能出具法律意见。实践中，以下几个问题困扰着律师，一是“亲自”，二是“现场”。
股东大会的召开，可以采用现场会议形式召开，也可以采用法律法规允许的其他形式召开，如远程视频会议、电话会议等，甚至有的股东大会还设置分会场。律师通过视频方式见证股东大会的召开，是否视为亲自参加，以及是否视为到达了现场?律师亲自参加了主会场或分会场的股东大会，是否视为已经通过视频方式亲自参加了分会场或主会场的股东大会?
实践中，笔者采取了相对保守的做法，即两名签字律师应亲自参加主会场的股东大会，在保障股东大会合法召开的最低要求(如，代表二分之一以上表决权的股东参加)的前提下，允许分会场以视频或其他方式参会，并全程录像。分会场的主持人、监票人、协调人等人员安排，参照主会场的安排，签署文件时，见证律师需远程核实股东的身份并拍照留作工作底稿。
在股东大会不存在紧急情况的情形下，个别律师在股改大会或年度股东大会召开时，未出席大会现场，只是凭公司提供的签字文件，便出具法律意见，这是相当不严谨、不勤勉尽责的做法。特别是《发起人协议》、《定向增发协议》、《章程》或章程修正案等关键文件，任何一人的签字存在瑕疵，都将导致该等文件的法律效力处于待定或无效状态;在股东大会重大议案的通过时，关键股东的投票存在瑕疵，将直接导致法律意见的该部分结论是无效的，应引起证券从业人员的高度重视。
实践中，还存在两名签字律师，只有一人到达现场见证的情形，应引以为戒。
五、股东委托行为存在瑕疵
股东可以亲自参加股东大会，也可以委托代理人出席股东大会，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。委托行为的有效性，是见证律师需要重点关注的问题之一。股东大会见证，应保证股东签字的真实性和合法性，但个别股东往往不能保证亲自参会，例如在境外、出差、生病等，不能参会或亲笔签字的情形，时有发生。
境内公证委托以及境外的公证认证委托，具有较高的法律效力，不再赘述。一般的书面委托行为，因律师未对委托人签署文件进行见证，委托书的真实性不十分可靠。故，笔者要求需要委托的股东，应前往律所，在律师见证下签署委托书，或者远程视频见证;股东在外地的，亦可就近在承办律师认可的异地合作律师或异地分所律师见证;股东在境外且未办理我驻外使领馆对委托书的公证认证手续的，也可先进行远程视频见证，保证签字的真实性，委托人返回境内后的限定期限内，应前往承办律师处，在承办律师见证下签署委托书，对之前委托人在境外的代理行为进行追认，保证委托行为的合法性。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十五条：“外国人、外国企业或者组织的代表人在人民法院法官的见证下签署授权委托书，委托代理人进行民事诉讼的，人民法院应予认可”。笔者在出具上述境外远程视频见证方案时，充分借鉴了我国民事诉讼法及司法解释的立法精神，把其中便民的精神借鉴到证券业务中，体现了一定的原则性和灵活性。
综上，能够为年度股东大会出具标准法律意见，当然庆幸;而不得已出具非标准法律意见时，也能够做到有法则依法，无法可依时，则借鉴法律原则和法律精神，在原则性和灵活性之间巧妙结合。本文所述的见证方法及创新做法，对证券业务以外的股改大会、异地访谈等，亦有一定的借鉴意义。在目前“勤勉尽责无低线”的证券监管背景下，如何既防范证券律师的执业风险，又最大限度维护好与客户的良好合作关系、降低客户成本，是对证券律师的专业素养、执业经验的考验。
