给煤改气用户价格优惠，为何反被反垄断处罚？——也谈对江苏某燃气公司反垄断处罚案的几点看法
2022-03-19 16:06阅读：
作者：阳光时代律师事务所油气事业部 陈新松、严微
近日，江苏省市场监督管理局向江苏某燃气公司下达《行政处罚决定书》（下称“决定书”），该燃气公司因滥用市场支配地位被没收违法所得558余万元，并处2018年度销售额2%的罚款约3486万元，合计4044余万元。
该处罚决定公布后，引起了业内的广泛讨论，一方面，该案处罚金额属于目前为止燃气企业反垄断被处罚金额最高的案例之一，另一方面，该案决定书中涉及到多个处罚情形及定性理由属于燃气行业长期沿袭下来的经营模式或者行业惯例，该处罚可能对整个燃气行业未来的经营模式产生极大的影响。
决定书通篇15000字，对于相关市场的界定、当事人的市场支配地位、当事人滥用市场支配地位的行为及定性分析、主要证据、处理依据等做了详细的阐述。整体而言，决定书将当时存在的问题讲的比较透彻了，并且最终因当事人主动减轻违法行为危害后果从轻处罚。但是在看决定书时，笔者也发现有部分论证或观点值得商榷。在此我们也抛砖引玉，希望把案情讨论的更彻底，有助于行业更加规范发展。
一、认定当事人在相关市场具有支配地位时，决定书中“其他经营者依赖程度”的分析脱离行业惯例
决定书从五个维度分析当事人的市场支配地位，其中对于“其他经营者依赖程度”，执法机构以“2018年11月1日至2019年3月31日，非居民用管道天然气销售价格由3.11元/立方米调到3.61元/立方米”来证明市场依赖程度，该论证没有充分考虑到燃气行业的特征。每年11月到
3月处于采暖季，上游价格调整后上下游价格联动，下游调价属于常规行为，属于行业惯例，以此证明市场依赖程度较为牵强。
二、关于限定交易的认定，追溯优惠、照付不议条款是否构成限定交易值得商榷
决定书中认为《天然气供用合同》中燃气公司给予用户优惠，并且约定如果用户在合同有效期内不再用气则可以追溯优惠的行为属于限定交易。
反垄断执法机关在决定书中主要的理由是“当事人以合同形式明确其为用户唯一气源或燃料的供应商，并设定追溯优惠或照付不议条款，极大地增加了签约用户的违约责任，从而防止用户向其他潜在的供应商转移。……当事人设定的追溯优惠和照付不议条款是当事人滥用其市场支配地位对用户变相实施的经济惩罚，当事人的行为改变了用户潜在的消费意愿，限制了用户自主选择权，实际上形成对下游用户及其需求的锁定……”
一是关于追溯优惠的条款。这应该是燃气公司首次因为“忠诚折扣”被处罚的情况。
因“忠诚折扣”被处罚的案子在我国最早出现在2016年的利乐案中，在该案中，原国家工商总局明确认定了利乐集团约定的折扣类型属于追溯性累计销量折扣和个性化采购量目标折扣，属于违反反垄断法的行为。
追溯性累计销量折扣，指的是客户一定时期的购买量达到特定数量阈值时，该客户会得到某个单价折扣，这一折扣追溯适用于这一时期该客户的所有累计购买量，而不仅仅适用于超过阈值的增量部分，也就是该类折扣时间上具有“追溯性”，与追溯折扣相对应的便是增量折扣，该类折扣将诱导用户购买更多的量。
个性化采购量目标折扣，是以特定客户一定时期内采购达到目标比例或者目标数量为条件的折扣，该类折扣的直接后果就是锁定了客户的采购比例或者采购量，从而具有忠诚诱导效应。2019年，上海市场监管局对伊士曼滥用市场支配地位予以处罚，认为伊士曼最低采购量要求和按年度最小采购量付款条款以及“最惠国待遇条款”，产生了潜在的反竞争效果。
但是，本案中燃气公司与用户约定折扣的行为，笔者更倾向于认为这是属于比较常见的商业行为，是燃气公司向用户让渡利益的表现形式，反而能够促进市场竞争。忠诚折扣是否属于滥用市场支配地位的限定交易的行为，应当是评估其是否能够排除同等经济效率的竞争者，产生限定效果。
本案中，当事人给予用户优惠的前提条件是在合同有效期内使用当事人作为燃料供应商，这是双方可以协商约定的，也就是如果用户不愿意让当事人作为燃料供应商，则可以选择不签订协议。如果用户签订了协议，大概率说明当事人是市场上最具有经济效益的供应商，用户应当能够合理预料到该协议签订的折扣是基于合同期内不更换供应商。该协议的签订并非排除具有同等经济效率的竞争者，而是排除了更为低效的竞争者，一定程度上能够促进竞争，提高效率。
二是关于照付不议条款。照付不议条款是指买卖双方约定，即使买方未接收产品或服务，也须按照合同约定支付款项。与此相对应，卖方也应按照合同约定承担不间断的向买方供应产品的义务，否则也应承担相应的违约责任。买方按照照付不议量支付合同价款后，可能存在本年度提取的气量低于已付款的气量的情形，这样就造成买方出现短提量，年净照付不议量减去该合同年实际提取的天然气数量为该合同年的短提量。对于短提量，一般协议会约定，买方支付照付不议款后，可以在后续的合同年度中予以补提，对于补提量，一般买方无需另行支付价款。
照付不议条款对应了卖方的保供义务、买方的补提权利，基于天然气的特殊属性，这是平衡双方的商业风险，保证交易利益比较理想的商业模式，也是国际与国内天然气市场的普遍惯例，具有行业的特殊性，并非单方面的经济惩罚措施。
三、对于管道燃气设施安装市场的价格参考10%的利润率没有合法依据
决定书中参考了《关于规范城镇燃气工程安装收费的指导意见》（发改价格〔2019〕1131号）和江苏省发展和改革委员会《转发国家发展改革委
住房城乡建设部
国家市场监管总局﹤关于规范城镇燃气工程安装收费的指导意见﹥的通知》（苏发改价格发〔2019〕901号）中对于工程安装领域利润率的规定，即如果当地的燃气工程安装市场没有放开，则政府定价应当参照10%的利润率。
本案自2019年1月起调查，但是调查的当事人的行为是2018年的行为，前述两份文件均于2019年下半年发布，一般而言法规文件的适用不能溯及既往，文件中提到的10%利润率，并不能约束燃气企业的2019年之前的行为。决定书中引用10%的利润率的规定，直接约束当事人在2019年之前的行为，没有合法依据。
退一万步，如果执法机构可以引用《关于规范城镇燃气工程安装收费的指导意见》，则不应当只选择性引用其中10%的利润率的规定，《指导意见》中还包括放开燃气工程安装市场，具有资质的企业可以进入燃气工程安装市场，也就是说，如果引用该意见，则应当认为有资质的企业进入燃气安装市场已经不存在政策障碍，与反垄断执法机构在决定书中认为当事人在管道燃气建设领域的市场支配地位是因为其他企业进入燃气安装市场存在政策障碍相矛盾。
虽然决定书中部分论述或观点有待商榷，但是对于燃气公司，更应该是思考在反垄断执法不断加强的背景下，如何做好反垄断合规，避免成为下一个被处罚的对象。
决定书中也有值得参考的合规做法，比如燃气公司应当如何合规收取预付气费。燃气公司经常会有还能不能收预付气费的疑问。从执法机构发布的公告和执法案例可以看出，执法机构并不反对预付费模式。预付气费主要是付款方式的安排，虽然非居民用户在用气前预先向燃气企业缴纳部分费用，但在供用气开始后，该部分费用会随即进入滚动结算，参与气费抵扣，而不会留存于燃气企业，只要双方协商，采用预付气费的方式并不违法。
但是，为何多个燃气企业因为预付气款被处罚？大部分都是因为预付气费全部或部分没有参与气费的结算，该笔款项在性质上就不是“气费”，而是类似押金或保证金的性质，执法机构反对以预付气费为名而滥收费的行为。
从本案的决定书中也可以看出，燃气企业对于采用预付气费的方式结算，应当与用户做好充分协商，特别是就是否收取预付气费、收取多少、怎么收、什么时间收，均与用户协商，并且在实际操作中收取的预付气费能够参与每个结算周期的气费抵扣，则不违反《反垄断法》的规定。
