提案4：关于对《就业促进法》中与就业歧视诉讼相关条款进行司法解释的建议
2011-03-07 10:54阅读：
关于对《就业促进法》中与就业歧视诉讼相关条款进行司法解释的建议
案由
近年来，国家高度重视“就业歧视”问题。
2008年1月1日实施的《就业促进法》，除了设立第三章“公平就业”专章之外，第六十二条更是明确规定“实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”。
然而，在具体的就业歧视案件诉讼过程中，由于各地法院对法律条文和相关法规的理解不一致，出现了大量问题，导致“用人单位违法成本低、劳动者依法反歧视成本高”的现象频频发生，有必要通过司法解释来予以解决。
问题一：对于就业歧视案，法院立案案由五花八门，司法极不统一，甚至许多法院无故或者以“无案由”为由不予立案。
对案情和诉讼请求几乎完全一样的就业歧视案，各地法院所确认的案由互不相同。如在劳动者张某诉湖北都市中盛广告有限公司就业歧视一案中，武汉市江汉区人民法院将案由定为“其他人身权纠纷”（见（2008）汉民一初字第1993号）；在劳动者周某诉广西金桂浆纸业有限公司就业歧视案中，钦州市钦南区人民法院将案由定为“一般人格权纠纷”（见（2008）钦南民初字第312号）；在劳动者于某诉山东大众日报社就业歧视案中，济南市历下区人民法院将案由定为“特殊侵权纠纷”（见（2008）历民初字第3972号）；在劳动者诉北京比德创展通讯技术有限公司就业歧视一案中，北京市朝阳区人民法院将案由定为“一般劳动争议纠纷”（见（2008
）朝民初字第
06688号）
；在劳动者诉名幸电子（广州南沙）有限公司就业歧视案中，广州市南山区人民法院将案由定为“平等就业纠纷”（见（2008）南法民一初字第180号）。这些案由的不统一，体现了各法院对就业歧视案件的认识不一致，也导致了适用法律和确定责任上的差异，这种差异给诉讼当事人参加诉讼带了极大的不便。
另外，许多法院仍以找不到案由为借口不予立案，或者干脆就拒绝立案而不说明任何理由。根据最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。这种概括可能遗漏掉某些极为特殊的案件或新型案件，也可能使法官对个别案件的理解不一而无法将其归入某种案由。
问题二：将就业歧视案定性为劳动争议案件，要求当事人必须经过仲裁前置才予立案。
就业歧视案与劳动争议案的本质是不同的。劳动争议主要是基于劳动关系和劳动合同产生的争议，发生在劳动合同订立或劳动关系产生之时或之后。而就业歧视案是基于侵犯公民的人格尊严和平等就业权的歧视行为所产生的一种纠纷，其既可发生在劳动关系确立之前也可发生在劳动关系确立之后，且其诉讼请求首先包括赔礼道歉、精神损害抚慰金等，其次才是其他经济损失。
然而在实际的诉讼过程中，部分法院将就业歧视案定性为劳动争议案。如在劳动者孙某诉徐州徐工铁路装备有限公司就业歧视一案中，徐州市鼓楼区人民法院就以存在就业歧视而导致平等就业权收到的侵害产生的纠纷应属劳动争议为由裁定不予受理（见（2010）鼓开民诉初字第1号）。这不仅是对法律关系的误解，也不符合《就业促进法》第六十二条以及《劳动争议调解仲裁法》的相关规定。另外，由于各地劳动仲裁不具有全面解决就业歧视纠纷（如精神损害赔偿）的功能，被迫仲裁前置的就业歧视案往往因当事人不服而又起诉至法院。因此，将仲裁前置强加于当事人，不仅剥夺了当事人选择仲裁或起诉的诉讼权利，而且增加了诉讼当事人的时间成本和其他额外负担。同时，这种无效的仲裁前置也浪费了司法资源。
问题三：就业歧视案审判过程中，举证责任分配不合理，原告负担的举证责任过重，从而造成两者之间实质上的不平等。
由于就业歧视案的原告是普通的求职者，而被告都是强势的企事业单位或者其他机关团体，因此原被告双方的力量呈现出明显的不对等。儿事实上，就业歧视案中被告占主要地位，掌握了大量的证据，原告对就业歧视举证往往比较困难（见（2007）深宝法民一初字第1948号，（2010）东民初字第10012号，（2010）淄民三终字第578号）。加之越来越多的单位在招、用工过程中采取多种方式规避法律责任，例如：不告知求职者拒录理由、不给劳动者出具书面的拒录通知、要求劳动者签“自愿离职申请书”，等等。这使得就业歧视越来越由显性歧视转向隐形歧视，劳动者举证越来越困难。如果仍旧由原告负担对歧视行为的举证责任，则将使绝大多数受到就业歧视的公民因为举证困难而遭到败诉。此种不平衡现状的存在，无疑违背了法律的制定目的和基本精神，难以发挥司法机关维护正义的基本职责。
问题四：即使就业歧视案中原告胜诉，获赔的精神损害抚慰金极低甚至可能没有获赔精神损害抚慰金。
就业歧视直接关系到被歧视者作为一个人所享有的最基本的尊严和最基本的生存问题，其所造成精神损害是必然的、严重的、并将长期存在。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，理应获得歧视方赔偿的精神损害抚慰金。
然而，在实际的诉讼过程中，一些法院对原告请求的精神损害抚慰金不予支持，不支持理由除了将其错误的定性为劳动争议外，还有被歧视者依然正常生活，并不能证明损害结果严重。如在广州市南沙区人民法院对“平等就业纠纷”的判决认为，《就业促进法》实施以后，就业歧视造成的精神损害有限，不支持原告请求的精神损害抚慰金（见（2008）南法民一初字第180号）。又如厦门市思民区人民法院在确认侵犯平等就业权的事实后，认为被告主观恶意不大除赔礼道歉外勿需令其承受更多其他责任（见（2010）思民初字第7692号）。
这不仅违背了相关法律，也使原告获得精神损害赔偿的权利彻底失去了获得保障的机会。这也导致了“用人单位违法成本低，劳动者依法反歧视成本高”这一现象不断出现。
建议
希望最高人民法院对《就业促进法》第六十二条进行司法解释，并建议如下：
1.统一就业歧视案的案由，单列“平等就业权纠纷”，或者归入
“一般人格权纠纷”。要求各法院认真贯彻执行并不得无故或以“无案由”为借口拒绝立案。
2.在明确就业歧视案案由的基础上，令各法院不得要求仲裁前置。区分就业歧视与劳动争议的差别，尤其是明确在劳动关系确立之后所发生的就业歧视仍无须仲裁前置。
3.增加关于举证责任的司法解释一条：“平等就业权（或就业歧视）纠纷，由被告就其行为不含任何歧视承担举证责任。”
参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，增加关于平等就业权纠纷中举证责任的司法解释一条：“当原告（劳动者）就被拒录或被辞退的事实予以初步证明后，由被告（用人单位）就其行为不构成就业歧视承担举证责任。”
4.在司法解释中确立下列原则：就业歧视案中败诉的被告应当对原告进行精神损害赔偿，除非原告在诉讼中并未提出此种请求。
建议人：
2011年
月
日
附件：
京华时报（2011年2月12日）：六成国企入职仍查乙肝
违法成本低维权成本高
法制日报（2010年8月26日）：因色盲解约状告用人单位就业歧视
法院不受理
贵州都市报（2009年12月24日）：贵州乙肝歧视第一案审结
原告败诉
羊城晚报（2009年8月15日）：打赢就业歧视案获赔2千元
保安泪洒法庭
逾六成国企入职仍查乙肝 三成企业明显歧视
来源：京华时报
2011年2月12日
http://news.sohu.com/20110212/n279292368.shtml
大中小
[提要]
去年2月，三部委明令要求，入学和就业体检中禁查乙肝。但禁令执行一年来，各企业执行情况却并不理想：被调查的180家大型国企中明确表示入职体检要进行乙肝检测的高达61.1%，明显歧视乙肝企业占35%…[我来说两句]
新闻观察：乙肝维权为何难
违法成本低维权成本高
去年2月，三部委明令要求，入学和就业体检中禁查乙肝。但禁令执行一年来，各企业执行情况却令乙肝病毒携带者寒心。昨天，国内知名反歧视公益机构北京益仁平中心发布《2010国企乙肝歧视调查报告》。报告显示，被调查的180家大型国企中明确表示入职体检要进行乙肝检测的高达61.1%。
>>发布 明显歧视乙肝企业占35%
人社部、教育部、卫生部2010年2月10日下发《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》。
但调查显示，一年来，禁查乙肝、禁止乙肝歧视政策在国企贯彻执行得并不理想。
报告显示，在调查的包括13家食品药品企业在内的180家大型国企中，有110家企业明确表示入职体检时要“检测乙肝项目”，所占比例高达61.1%，只有42家企业表示入职体检时“不会检测乙肝项目”，占调查总数的23.3%。超过六成的国企在入职体检时仍违规检测乙肝项目，乙肝表面抗原携带者的隐私权仍无保障。
被调查国企中，有63家企业明确表示“乙肝携带者不行，完全不会考虑”或“大三阳不行，小三阳可以”，即对乙肝携带者具有明显歧视行为，占调查总数的35%。表示“不会歧视乙肝携带者”的企业有76家，占42.2%。
据悉，这是我国首部针对国企乙肝歧视的专项调查报告。该报告在昨天寄往卫生部和人社部。
>>探因 违法成本低维权成本高
对于调查发现的问题，北京益仁平中心负责人于方强表示，主要原因是部分法律法规滞后、企业违法违规成本过低、部分医疗机构利字当先。
调查发现，食品和医药行业的国企对乙肝携带者歧视程度比较高，“绝对不行”“这是特殊行业，国家规定禁止乙肝携带者从事”，这两个行业的招聘人员拒绝乙肝携带者底气十足，其依据即为现行的《药品管理法》第51条规定：患有传染病或者其他可能污染药品疾病的，不得从事直接接触药品的工作。于方强表示，这种不作任何区分、笼统地对所有“患有传染病”的群体作出从业限制的法律规定，至今尚未修改。
报告指出，即便企业败诉，赔偿金往往只有几千元，最高的也只有几万元，这对于财力雄厚的国企来说可谓“不值一提”。与之相对应的是，当前反歧视维权的通道仍不畅通，劳动者投诉难、立案难、举证难、胜诉难、赔偿难；同时，劳动者反歧视维权成本太高，要耗费大量的时间、精力和资金。
此外，无良医疗机构和医护人员舍“义”取“利”也是助长此不正之风的原因之一。就在今年1月，广东省电力一局医院体检中心因违规为多家企业暗查乙肝被处罚。而调查发现，该事件绝非个别现象，一些医疗卫生机构和医护人员为追求经济利益，沦为企业实施乙肝歧视的“帮凶”。
>>政策 入职入学禁查乙肝
乙肝病毒经血液、母婴及性接触三种途径传播，日常工作、学习或生活接触不会导致乙肝病毒传播。
三部委《通知》要求，教育机构、用人单位在公民入学、就业体检中，不得要求开展乙肝项目检测，不得要求提供乙肝项目检测报告，也不得询问是否为乙肝表面抗原携带者。各级医疗卫生机构不得在入学就业体检中提供乙肝项目检测服务。因职业特殊确需检测乙肝项目的，经卫生部核准后方可开展相关检测。
除卫生部公布的特殊职业外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为由予以拒绝招(聘)用或辞退、解聘。
>>建议 反歧视应有具体保障措施
国内知名反乙肝歧视人士陆军表示，国企在用工方面的制度规定和处理办法是大部分私营、外资企业效仿的对象，国企严格遵守三部委《通知》，对国企招聘人员及私企、外企招聘人员都会有积极影响，将会大大促进乙肝歧视的消除。
“要消除就业歧视，立法保障是第一步，国家和政府颁行了法律法令后，还要有具体行政措施和司法措施来保障贯彻落实。”北京瑞风律师事务所著名公益律师李方平说，尤其是对于国企，更应该有较高的守法意识和社会责任，行政部门和司法机关应当严格要求他们，而不应放松要求、降低标准。
中国政法大学宪政研究所刘小楠副教授认为，中国应尽快设立一部反就业歧视的专门法律，对就业歧视进行明确定义；尽快设立“平等机会委员会”去调解就业歧视，让受害人得到救助。
>>人物 改简历两年内换6份工作
只因是乙肝大三阳，大学毕业后的两年，王华阳在歧视的目光中，不得不使用化名、修改简历、换了6次工作，目前，终于在北京落了脚。
2009年，王华阳收到了廊坊某公司入职通知书，但在入职体检中，他被告知是大三阳，不能参加一切活动。对该公司的拒绝录用决定，小王既气愤又不能理解，便告上法院。经调解，该公司向王华阳支付1万元并在企业内部举行乙肝反歧视的相关宣传及活动。
随后，小王到保定一家汽车销售公司应聘人力资源管理岗位，后正式签订劳动合同。2010年2月，在该公司内部体检中包括检验乙肝五项及肝功能项目。小王预感不妙，果然，他不久就被公司要求其回家“休息”，且不得在公司食堂吃饭，不得与其他人集中就餐，“这不明显是歧视吗”。
接到公司的辞退通知后，他又一次选择用法律的武器为自己维权。
“这么委屈的经历，父母知道了肯定担心。”小王说，为了维持生计，他只得在“下岗”期间打零工挣钱糊口，至今已换了6份工作。现在的工作基本稳定了，“沮丧过，也失落过，但现在最怕的是别人害怕我们，如果所有单位都无知地看待乙肝，那么我们怎么过活”。
作者：李秋萌
因色盲解约大学生状告用人单位徐工集团下属企业被诉就业歧视
来源：法制日报
2010年08月26日07:52
大中小
本报记者辛红本报实习生邱依
“西北农林科技大学机电学院机械设计制造及其自动化专业学生林朗因体检不合格(色盲不能符合岗位要求
