清教徒的以契约为圣约的观念和违约的严格责任
不是法律界人士、而是神学家阐明了契约责任的交易契约理论
——摘自伯尔曼（美）《信仰与秩序》， 中央编译出版社2011年01月1版
如果直接从11、12和13世纪的罗马天主教徒直接跳到17、
不是法律界人士、而是神学家阐明了契约责任的交易契约理论
——摘自伯尔曼（美）《信仰与秩序》， 中央编译出版社2011年01月1版
如果直接从11、12和13世纪的罗马天主教徒直接跳到17、
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18世纪的英国国教和清教徒，我们会遭遇一个惊人的悖论。一方面，政治、经济和社会状况已经大大改变了；但另一方面，有关政府和法律的论争中使用的术语仍然长久保持未变。也就是说，人们还在讨论同样的问题，尽管强调的重点和提供的答案均已不同。
布赖恩·蒂尔尼（Brian Tierney）近来的研究表明了西方宪法理论从12世纪到17世纪显著的一贯性——从格拉提安和索尔兹伯里的约翰到阿尔特胡修斯（Althusius）和洛克。蒂尔尼写道：“12世纪的司法文化——罗马和教会法学家们的著作，特别是宗教思想和世俗思想所交融的教会法学家的著作——为枝蔓横陈的早期现代宪法思想的茂林提供了某种温床。”[1]蒂尔尼的研究对法律史学者来说是个挑战，不单宪法理论领域，刑法、民法领域同样有这种一贯性，当然其中包括契约法。
16世纪以前，英国用来调整我们今天称为契约责任的内容的法律分布于数个不同管辖权之中，每一个都有各自的诉讼程序和法律规则。对神职人员和普通人的契约争议享有广泛管辖权的英国教会法庭适用的是罗马教廷的教会法。而在众多的城市、乡镇以及市场，商人法庭适用着商业习惯法，有时也称为商人法，它的特点是在整个欧洲内容都大致相同。英国的郡法庭、领地和庄园法庭执行各种类型的协议，主要适用地方习惯法、领地或庄园习惯法。高等民事法庭和王座法庭则主要通过普通法上的债务诉讼、收回非法占有动产诉讼、收回欠债诉讼（account）、欺诈诉讼、规约诉讼和侵害之诉（trespass）来解决契约争议。14和15世纪，大法官（chancellor）对普通法范围之外或普通法无法公平裁判（比如由于有权有势者的压力无法公平裁判，或者普通法提供的救济有限）的契约案件（如许多种类的口头允诺案件、用益权案件、第三方受益人案件等）取得了广泛的管辖权。大法官的“良心法庭”（在当时称呼了几个世纪的名称）依据的是教会法、商人法、普通法和它自己的独创性和正义感。
和其他基督教世界国家一样，当时英国通行的宗教信仰大大影响了所有这些适用于契约案件的众多样态的法律。在教会法里，我们已经考察过，契约责任最终来源于契约目的公平合理的前提下不履行一方的罪和受诺人请求履行或赔偿的权利。商人法则强调商人之间的信任因素，以及争议发生之后他们对迅捷、非正式的程序需求和对根据商人的合理性判断做出判决的需求。普通法上关于协议的主要诉讼以罗马天主教神学所阐释的道德过错观念为基础：债务诉讼、收回非法占有动产诉讼、前提为完成了一半的交易中保有金钱或财物是过错的收回欠债诉讼（account）；以故意过错为前提的欺诈诉讼（deceit）；违背单方誓愿的过错为前提的规约案件；违诺赔偿之诉（准确的说，是关于许诺的侵犯）——15世纪发展出来的允许人们对粗率的履行（misfeasance，原系合法而却不当行事之行为——不当行为）的过错行为（“侵犯”是拉丁文transgresso的法文法律术语，意思是“罪”）得到赔偿的诉讼。在大法官法庭，道德神学的影响更为明显。因为在那个时代，大法官几乎总是由大主教或者主教担任，他们对教会法的基本原则非常熟悉，并且他的判决也经常直接以基督教义为据。其实，可以看出大法官的管辖权建立在由基督信仰导出的三个原则之上：对穷人和无助者的保护；对由信任和信心产生的关系的执行；对直接作用于人的救济（禁令、强制履行令等）的实施。
16世纪和17世纪早期，英国关于契约的法律得到了空前发展。英王《至尊法》（Act of Supremacy）（1534年）颁布之后，教会法庭被置于王权之下，并丧失了大部分财产案件和商业案件的管辖权。都铎王朝统治者新设立了一系列特权法庭，包括星室法庭、海事高等法庭、小额债权法庭等等，并将由大法官召集的审判庭改造成大法官法庭（High Court of Chancery）；随着国内外贸易的快速发展，这些法庭行使的商业案件管辖范围也随之扩张，它们在商业案件中适用了商人法以及从教会法、法学家罗马法而来的许多规则和概念。在一定意义上，为适应新的竞争和顺应时代精神，普通法庭无疑也开始改革违诺赔偿之诉的诉讼形式，使之可适用于某些义务根本未履行的案件类型，并且简化诉讼程序以使诉讼程序操作对于商业争议的解决来说不过分困难。斯莱德案（Slade’s case，1602）中，违诺赔偿之诉应用在了不完全履行的契约案件和交易未完成的货物买卖案件中，而这在过去须通过债务诉讼、收回非法占有动产诉讼来救济。此前，普通法庭已经创制出了与大法官法庭和教会法庭类似的约因原则——无论是处理未完成的交易还是仅仅有允诺的情况下——判断契约有效性和允诺可执行与否只看其目的或者动机即可。[2]
尽管整个16世纪和17世纪初契约法发生了重大变化，包括普通法在内的英国法律中契约责任的隐含前提依旧与以前的时代相同。首先，违背允诺是可诉的，因为（假如）是一桩道德罪错、侵权行为；其次，因为（假如）受诺人因其目的未公平合理而有权请求强制执行。有保留的说，普通法人士不比教会法人士认同上述前提更少。在17世纪后半期之前，违诺赔偿之诉的诉讼只是违背单方承诺的一种诉讼，而非现代意义上的违约之诉，并且其中必不可少的约因指的是它道德上的正当性和允诺的目的。而规约之诉，人们当时不把它看作契约救济；不利地位是抗辩的一种，而欺诈性诱导不是，但可能会从大法官那里获得救济。普通法庭为执行允诺而规定多种程序，适用不同的技术规则（常常是程序的不同所致），给予种类有限的契约救济，反映了教会和世俗领域的界分和世俗领域进一步分解为多个管辖范围的事实。这些界分和分解则与11、12世纪出现的某些宗教世界观联系在一起。
1640－1660年的清教革命确立了普通法在法律中的至高地位。以清教徒为主的1641年长期议会罢黜了特权法庭。最终，独立的海上管辖权得以保留，但其管辖范围大大受限，还被置于普通法地位之下。大法官法庭也存续了下来，但管辖权遭到了限制，并且再也不享有对高等民事法庭和王座法庭的优势。在清教徒统治之下，如果不在教会法庭开庭期，普通法庭可以受理违背婚姻案件、继承案件和其他宗教方面的案件。1660年后，以上部分管辖权保留了下来，教会法庭和其他法庭一样，最终必须受到由高等民事法庭和王座法庭解释的普通法的约束。
从商业方面来说，大量增长的案件总数和类型要求普通法庭增加救济种类、改革法律规则。特别是在1660年后，在清教徒统治时代最重要的改革为后来复辟但受到制约的和有限的君主统治所承认的同时，普通法庭也逐渐采纳了过去数百年里特权法庭和大法官法庭创制的众多救济种类和法律规则。
17世纪末和18世纪普通法上的契约法的其他方面的发展，[3]不能看作是采纳了别的法庭规则的结果。实际上，五个世纪以来有些契约法的基本前提发生了变化。变化可以总结为下面三个相互关联的问题。
第一，契约责任的基础理论由违背允诺变成了破坏交易。重点不再是不履行者的罪或者过错，而是协议有法律约束力的特征和受诺人期望的落空。双方做出的允诺究竟是相互独立还是相互关联的问题，因此而比过去更为关键。1660到1760年间，法庭判决的趋势是越来越认为双方的允诺相互关联。[4]
第二，强调交易是由新约因概念显明出来的。契约目的、动机或者合理性的旧约因概念（它与教会法中原因的概念极为类似）让位于作为受诺人为允诺而支付允诺人的买价的新约因概念。约因充分与否的问题由此也变得比从前更为关键。清教革命后的一个世纪，法庭判决越来越倾向于无论约因是否充分协议都可强制执行。[5]
第三，责任的基础由过错变为绝对义务。受诺人有权根据交易本身获得因契约未履行的损害赔偿，不履行的免责事由一般限定在契约条款约定的事项。
从契约法的道德理论到交易契约理论的变化，在著名的帕拉丁诉简案件里表现得淋漓尽致。该案是在清教革命的高潮的1647年判决的。[6]房东因租金未付而向法庭起诉房客，房客的抗辩是，由于鲁珀特亲王军队的驻扎，他已经无法依契约获得居住的利益，所以他可以免责。房客的抗辩中引用了教会法、市民法（如罗马法）、军事法、道德律、理性法、自然法和万国法。法庭不顾所有这些权威来源而判决房东胜诉，根据的是英国普通法规定：长期承租人即使无法利用租赁的土地，也应负交纳租金义务。虽然法庭可以仅仅根据有关租赁使用期的法律来判决这个租金债务案件，法庭却从中阐发了契约严格责任的普遍原则。判决中说，当法律设定了义务时，当事人没有过错就可以免责，“而假如是当事人自行在契约中创设了义务或责任，他就必须谨守，即使出现了意外和无可避免的困境也概莫能外，因为他可以通过事先在契约中约定来预防”。[7]
也许你会发现更早提出契约严格责任的案件。[8]的确，组成现代法上违约责任的所有原则的早期形态，你都可以在16世纪末和17世纪初的违诺赔偿之诉案件中找到。[9]在法律原则演变史中，一切新发展一般都不难在过去的判决书和法律文件中找到渊源。但是，在帕拉丁诉简案之前，没有一个英国法庭曾确立违反双方交易的绝对责任原则，换言之，契约法上义务与侵权法上义务的区别在于各方通过契约自行约定了义务的范围；并且，在帕拉丁诉简案之后，该原则基本没有动摇过。
另一方面，英国法律史学家说“在18世纪之前，从未进行过契约法一般理论的研究”，[10]到19世纪之后，建立在自治的契约方自由约定的基础之上的交易契约理论才出现。
布赖恩·蒂尔尼（Brian Tierney）近来的研究表明了西方宪法理论从12世纪到17世纪显著的一贯性——从格拉提安和索尔兹伯里的约翰到阿尔特胡修斯（Althusius）和洛克。蒂尔尼写道：“12世纪的司法文化——罗马和教会法学家们的著作，特别是宗教思想和世俗思想所交融的教会法学家的著作——为枝蔓横陈的早期现代宪法思想的茂林提供了某种温床。”[1]蒂尔尼的研究对法律史学者来说是个挑战，不单宪法理论领域，刑法、民法领域同样有这种一贯性，当然其中包括契约法。
16世纪以前，英国用来调整我们今天称为契约责任的内容的法律分布于数个不同管辖权之中，每一个都有各自的诉讼程序和法律规则。对神职人员和普通人的契约争议享有广泛管辖权的英国教会法庭适用的是罗马教廷的教会法。而在众多的城市、乡镇以及市场，商人法庭适用着商业习惯法，有时也称为商人法，它的特点是在整个欧洲内容都大致相同。英国的郡法庭、领地和庄园法庭执行各种类型的协议，主要适用地方习惯法、领地或庄园习惯法。高等民事法庭和王座法庭则主要通过普通法上的债务诉讼、收回非法占有动产诉讼、收回欠债诉讼（account）、欺诈诉讼、规约诉讼和侵害之诉（trespass）来解决契约争议。14和15世纪，大法官（chancellor）对普通法范围之外或普通法无法公平裁判（比如由于有权有势者的压力无法公平裁判，或者普通法提供的救济有限）的契约案件（如许多种类的口头允诺案件、用益权案件、第三方受益人案件等）取得了广泛的管辖权。大法官的“良心法庭”（在当时称呼了几个世纪的名称）依据的是教会法、商人法、普通法和它自己的独创性和正义感。
和其他基督教世界国家一样，当时英国通行的宗教信仰大大影响了所有这些适用于契约案件的众多样态的法律。在教会法里，我们已经考察过，契约责任最终来源于契约目的公平合理的前提下不履行一方的罪和受诺人请求履行或赔偿的权利。商人法则强调商人之间的信任因素，以及争议发生之后他们对迅捷、非正式的程序需求和对根据商人的合理性判断做出判决的需求。普通法上关于协议的主要诉讼以罗马天主教神学所阐释的道德过错观念为基础：债务诉讼、收回非法占有动产诉讼、前提为完成了一半的交易中保有金钱或财物是过错的收回欠债诉讼（account）；以故意过错为前提的欺诈诉讼（deceit）；违背单方誓愿的过错为前提的规约案件；违诺赔偿之诉（准确的说，是关于许诺的侵犯）——15世纪发展出来的允许人们对粗率的履行（misfeasance，原系合法而却不当行事之行为——不当行为）的过错行为（“侵犯”是拉丁文transgresso的法文法律术语，意思是“罪”）得到赔偿的诉讼。在大法官法庭，道德神学的影响更为明显。因为在那个时代，大法官几乎总是由大主教或者主教担任，他们对教会法的基本原则非常熟悉，并且他的判决也经常直接以基督教义为据。其实，可以看出大法官的管辖权建立在由基督信仰导出的三个原则之上：对穷人和无助者的保护；对由信任和信心产生的关系的执行；对直接作用于人的救济（禁令、强制履行令等）的实施。
16世纪和17世纪早期，英国关于契约的法律得到了空前发展。英王《至尊法》（Act of Supremacy）（1534年）颁布之后，教会法庭被置于王权之下，并丧失了大部分财产案件和商业案件的管辖权。都铎王朝统治者新设立了一系列特权法庭，包括星室法庭、海事高等法庭、小额债权法庭等等，并将由大法官召集的审判庭改造成大法官法庭（High Court of Chancery）；随着国内外贸易的快速发展，这些法庭行使的商业案件管辖范围也随之扩张，它们在商业案件中适用了商人法以及从教会法、法学家罗马法而来的许多规则和概念。在一定意义上，为适应新的竞争和顺应时代精神，普通法庭无疑也开始改革违诺赔偿之诉的诉讼形式，使之可适用于某些义务根本未履行的案件类型，并且简化诉讼程序以使诉讼程序操作对于商业争议的解决来说不过分困难。斯莱德案（Slade’s case，1602）中，违诺赔偿之诉应用在了不完全履行的契约案件和交易未完成的货物买卖案件中，而这在过去须通过债务诉讼、收回非法占有动产诉讼来救济。此前，普通法庭已经创制出了与大法官法庭和教会法庭类似的约因原则——无论是处理未完成的交易还是仅仅有允诺的情况下——判断契约有效性和允诺可执行与否只看其目的或者动机即可。[2]
尽管整个16世纪和17世纪初契约法发生了重大变化，包括普通法在内的英国法律中契约责任的隐含前提依旧与以前的时代相同。首先，违背允诺是可诉的，因为（假如）是一桩道德罪错、侵权行为；其次，因为（假如）受诺人因其目的未公平合理而有权请求强制执行。有保留的说，普通法人士不比教会法人士认同上述前提更少。在17世纪后半期之前，违诺赔偿之诉的诉讼只是违背单方承诺的一种诉讼，而非现代意义上的违约之诉，并且其中必不可少的约因指的是它道德上的正当性和允诺的目的。而规约之诉，人们当时不把它看作契约救济；不利地位是抗辩的一种，而欺诈性诱导不是，但可能会从大法官那里获得救济。普通法庭为执行允诺而规定多种程序，适用不同的技术规则（常常是程序的不同所致），给予种类有限的契约救济，反映了教会和世俗领域的界分和世俗领域进一步分解为多个管辖范围的事实。这些界分和分解则与11、12世纪出现的某些宗教世界观联系在一起。
1640－1660年的清教革命确立了普通法在法律中的至高地位。以清教徒为主的1641年长期议会罢黜了特权法庭。最终，独立的海上管辖权得以保留，但其管辖范围大大受限，还被置于普通法地位之下。大法官法庭也存续了下来，但管辖权遭到了限制，并且再也不享有对高等民事法庭和王座法庭的优势。在清教徒统治之下，如果不在教会法庭开庭期，普通法庭可以受理违背婚姻案件、继承案件和其他宗教方面的案件。1660年后，以上部分管辖权保留了下来，教会法庭和其他法庭一样，最终必须受到由高等民事法庭和王座法庭解释的普通法的约束。
从商业方面来说，大量增长的案件总数和类型要求普通法庭增加救济种类、改革法律规则。特别是在1660年后，在清教徒统治时代最重要的改革为后来复辟但受到制约的和有限的君主统治所承认的同时，普通法庭也逐渐采纳了过去数百年里特权法庭和大法官法庭创制的众多救济种类和法律规则。
17世纪末和18世纪普通法上的契约法的其他方面的发展，[3]不能看作是采纳了别的法庭规则的结果。实际上，五个世纪以来有些契约法的基本前提发生了变化。变化可以总结为下面三个相互关联的问题。
第一，契约责任的基础理论由违背允诺变成了破坏交易。重点不再是不履行者的罪或者过错，而是协议有法律约束力的特征和受诺人期望的落空。双方做出的允诺究竟是相互独立还是相互关联的问题，因此而比过去更为关键。1660到1760年间，法庭判决的趋势是越来越认为双方的允诺相互关联。[4]
第二，强调交易是由新约因概念显明出来的。契约目的、动机或者合理性的旧约因概念（它与教会法中原因的概念极为类似）让位于作为受诺人为允诺而支付允诺人的买价的新约因概念。约因充分与否的问题由此也变得比从前更为关键。清教革命后的一个世纪，法庭判决越来越倾向于无论约因是否充分协议都可强制执行。[5]
第三，责任的基础由过错变为绝对义务。受诺人有权根据交易本身获得因契约未履行的损害赔偿，不履行的免责事由一般限定在契约条款约定的事项。
从契约法的道德理论到交易契约理论的变化，在著名的帕拉丁诉简案件里表现得淋漓尽致。该案是在清教革命的高潮的1647年判决的。[6]房东因租金未付而向法庭起诉房客，房客的抗辩是，由于鲁珀特亲王军队的驻扎，他已经无法依契约获得居住的利益，所以他可以免责。房客的抗辩中引用了教会法、市民法（如罗马法）、军事法、道德律、理性法、自然法和万国法。法庭不顾所有这些权威来源而判决房东胜诉，根据的是英国普通法规定：长期承租人即使无法利用租赁的土地，也应负交纳租金义务。虽然法庭可以仅仅根据有关租赁使用期的法律来判决这个租金债务案件，法庭却从中阐发了契约严格责任的普遍原则。判决中说，当法律设定了义务时，当事人没有过错就可以免责，“而假如是当事人自行在契约中创设了义务或责任，他就必须谨守，即使出现了意外和无可避免的困境也概莫能外，因为他可以通过事先在契约中约定来预防”。[7]
也许你会发现更早提出契约严格责任的案件。[8]的确，组成现代法上违约责任的所有原则的早期形态，你都可以在16世纪末和17世纪初的违诺赔偿之诉案件中找到。[9]在法律原则演变史中，一切新发展一般都不难在过去的判决书和法律文件中找到渊源。但是，在帕拉丁诉简案之前，没有一个英国法庭曾确立违反双方交易的绝对责任原则，换言之，契约法上义务与侵权法上义务的区别在于各方通过契约自行约定了义务的范围；并且，在帕拉丁诉简案之后，该原则基本没有动摇过。
另一方面，英国法律史学家说“在18世纪之前，从未进行过契约法一般理论的研究”，[10]到19世纪之后，建立在自治的契约方自由约定的基础之上的交易契约理论才出现。