雷政富没有受贿三百万原审判决应予纠正

2016-08-09 16:58阅读：

http://blog.sina.cn/dpool/blog/u/1704084074

【学林按语：雷政富的不雅视频事件发生后，其被司法机关认定犯有受贿罪。原审判决认定雷政富受贿的数额是316万元，其中最大的一笔是300万元。本人作为雷政富的二审辩护人，对该300万元是否构成受贿进行了仔细研究，发现无论从事实上看还是从证据上看，无论从法律上看还是从学理上看，都不能认定是受贿。为使各位了解这300万元到底是怎么回事，现将我的辩护词中涉及到该300万元的部分发表，以供参考、研究和讨论。如各位对此案感兴趣，也可阅读网络链接的辩护词全文】
正文：
一审判决认为：“雷政富明知肖烨等人设局敲诈，仍找到在其辖区有工程项目的明某向肖烨公司支付所谓的借款”，以此认定雷政富受贿300万元。一审法院的上述基本观点，与本案已经查明的事实和证据不符。其论证思路，体现了主观推测甚至于“类推”的思维方式，因而是错误的。
1、雷政富受贿的基础事实不存在。
从本案证据显示的客观表象看，涉案的300万元确实以借款的形式从明某的公司转到了肖烨的公司。一审法院在将该300万元的借款认定为雷政富的受贿款时，设置了一个前提，即雷政富先被肖烨敲诈勒索了300万元。在此前提成立的基础上，认定明某借出的300万元就是为雷政富代为支付的被敲诈款。因此，观察雷政富的行为是否属于受贿，首先必须确认肖烨的行为是否构成敲诈勒索以及明某是否具有行贿的主观心理状态。纵观本案事实和证据，我发现上述情况不存在。因此，本案难以从肖烨与明某之间借款的表象推导出雷政富借此受贿的实质。
（1）肖烨未实施敲诈雷政富300万元的行为。
肖烨是否构成敲诈勒索罪

，不是本案审理的事项。虽然肖烨本人的罪与非罪对本案不具有决定性的因素，但肖烨是否对雷政富实施了具有敲诈性质的行为，则是本案不可回避的。不可否认，肖烨等人在设计对雷政富等领导干部进行“色诱”的时候，是存在敲诈的主观心态的。但是他们敲诈的对象和目的，却是模糊的，起码没有明确敲诈雷政富300万的犯意。这一点，肖烨今天的当庭作证以及其书面证言，均毫无矛盾地予以了证实。
第一、“色诱”领导干部的目的是“搞关系”。《肖烨2013年2月27日笔录》（卷2P72-73）记载：“问：许某提出偷拍官员性爱视频这种想法后，你是如何想的？答：我当时想通过官员帮助我们公司销售服装有困难，如果通过这种方式能够销售衣服是好事，即使不能销售服装，我也能和这些官员建立联系，让这些官员为公司谋利。问：你当时想让这些官员如何为公司谋利？答：我当时想通过这种方式让这些官员为我们公司介绍工程项目，获取利益。问：你当时还有无其他目的？答：没有了。问：你当时有没有通过偷拍性爱视频的方式诈取官员钱财的想法？答：没有。问：我们再次提醒你，希望你如实回答我们对你的提问，说假话是要承担相应的法律责任的？答：好的，我一定如实回答你们对我的提问，当时我没有想通过偷拍性爱视频诈取官员钱财这种想法。”
《许某2012年12月14日笔录》（卷3P31）记载：“如果和领导建立起关系遇到什么生意再说，当时公司做服装生意，就是为了推销服装。”
上述证据证明，肖烨等人只是希望通过偷拍不雅视频与官员建立联系，交到朋友，以便为公司牟利。其直接目的是帮忙为公司介绍工程或销售衣服，而非一审判决所认定的敲诈财物。因此，即便他们具有敲诈的主观心态，但是他们所谓的敲诈对象，并不符合《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第274条规定的“公私财物”。所以，虽然肖烨对雷政富的“色诱”是完成了，但其对雷政富的“敲诈勒索”并没有完成，而“敲诈勒索”雷政富300万元，则既无犯意，也无行为，更无结果。从肖烨等人一贯的做法来看，其追求的是“搞关系”形成的“无形资产”，而不是有形的“财物”。从肖烨反复叮嘱几位女孩子“千万不能要人家的钱”来看，他是知道如何钻法律空子的。肖烨等人的这种行为存在主观恶性，也具有一定的社会危害性，但恰恰不符合《刑法》对敲诈对象“公私财物”的规定。
第二、肖烨并没有对雷政富进行要挟。有一个细节我们必须注意，肖烨要雷政富帮忙借款300万元的时间，是在肖烨告诉雷政富不雅视频已经销毁了之后。《雷政富2013年3月25日笔录》（卷2P26）记载：“肖烨对我说，他把不雅视频砸碎销毁，已经扔到嘉陵江去了。”肖烨当庭也供述自己明确告知雷政富销毁了不雅视频。这显示肖烨并不想用不雅视频为要挟来逼迫雷政富为他做事情，而是以他帮助雷政富销毁了视频，雷政富欠他的人情，来让雷政富帮忙的。这与检察员举例抢劫犯举着大刀向受害人声称“借钱”是不同的，因为肖烨在要雷政富帮忙借钱时，并没有举着大刀（不雅视频），而且还明确告诉雷政富没有大刀（不雅视频已经销毁）。
第三，肖烨并没有直接要求雷政富支付300万人民币，而是请雷政富介绍贷款公司。如果肖烨在“色诱”后马上向雷政富本人借300万元，似乎这里的“借”有暗示“要”的可能。但本案中的借不是暗示而是明示，即肖烨明确请雷政富帮忙向贷款公司借。这样的借，无法将其跳跃性地理解为假借真要。因为不论是肖烨还是雷政富，不可能预知借款人会配合付出如此巨款，肖烨也不会未卜先知预计那位出借人会用这种方式向雷政富行贿300万元。因此，雷政富仅仅是居间介绍了明某与肖烨相识并发生经济往来而已。
《肖烨2012年12月6日笔录》（卷8P49）记载：“我告诉他，我的公司现在资金周转比较困难，需要找个小额贷款公司进行贷款，我自己找了几家公司，利息太高了，利息要6分，我喊雷政富帮忙介绍个利息低点的公司，2、3分都可以，我要借三百万，半年还钱。雷政富当时也没表示同意，只是说帮我去问一下。”这里有一个细节 “雷政富当时也没表示同意”，更说明雷政富已经不存在被要挟的心态了，并且主观判断肖烨是真的借款。
肖烨《2013年2月28日笔录》（卷2P89）还记载：“我当时准备买金岗大厦的办公楼差资金，我自己只能拿出100万左右。”此外，肖烨《2012年12月12日笔录》和《2013年2月27日笔录》同样能够证明，肖烨之所以借钱，是因为准备买金岗大厦的办公楼，其没有可贷款的抵押物，所以希望雷政富利用官场的影响力来帮自己找一个小额信贷公司。肖烨的借款理由充足、合理，足以获取雷政富的信任。
第四，肖烨与明某履行了借款手续，至今仍然合法有效。案卷第六卷收集了肖烨与明某签订的《借条》，该证据记载：“重庆华伦达服饰有限公司今借到重庆勇智实业开发有限公司借款人民币三百万元，借款时间为陆个月，即从 2008年2月19日到2008年8月18日，月利息1%。重庆华伦达服饰有限公司法人代表肖烨愿意用个人资产对借款人民币三百万提供担保和连带责任。如果重庆华伦达服饰有限公司不能按时归还借款，延期一天按每日收取2‰的利息和损失费。”
今天肖烨出庭作证回答检察员问题时回答：“问：借条是真实的吗？答：是。问：借条规定月利息属实吗？答：属实。”注意，迄今为止，本案没有一份证据证明这份借条为虚假，或者表面真实，背后掩盖贿赂意图。不论是雷政富还是肖烨，还是明某，都从未说过签署借条时就怀有贿赂目的。此借条形式完整，内容合法，是可直接证明肖烨与明某之间存在真实借款关系的客观性证据，而本案凡是证明贿赂嫌疑的材料都是主观性的言词证据。我们知道，言词证据受各种因素影响较大，具有极大的不稳定性。一审法院在借条、双方账目等客观性证据依然存在的情况下，以不稳定的言词证据否定客观性证据的真实性，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法司法解释》）规定的刑事证据规则。
第五，肖烨后来归还了100万人民币，可以证明肖烨继续承认债务，也再次证明肖烨与明某存在真实借款关系。一审判决为了否定还款的合法性和真实性，称雷政富害怕300万元之事败露，“与肖烨合谋，以还款名义转账100万元给明某的公司”。这是一审判决最牵强附会的论述。①无证据证明雷政富“害怕”败露他帮肖烨借款之事。借款是光明正大的事情，有什么害怕的？②也无证据证明雷政富曾经与肖烨“合谋”还这100万元。还款是应当的，不需要用“合谋”方式；③还款100万元是为了掩饰300万元的受贿，逻辑上讲不通。如果雷政富真的受贿了300万元，就算还了100万元，不是还有200万元的受贿嘛，如何掩饰？一审法院对这个问题的论证，违反常理，违反逻辑，是一种典型的“阴谋论”。即为了论证被告人的犯罪，把被告人所做过的事情都看成是“阴谋”，是用来掩盖犯罪的。这种办案的思维模式，得改。
第六、肖烨从未有过不还300万元的主观心态和客观行为。肖烨今天出庭再次表示要还钱，与其此前的笔录一致。
①肖烨在借款之初就与明某明确了还款方式和款项来源，即用金岗大厦的抵押贷款来还款。《肖烨2012年12月6日笔录》（卷8P49）记载：“我告诉明某，等我房屋产权办下来后就可以做抵押贷款，三百万我借半年就可以还他。明某说大家都是雷区长的朋友，就按照银行贷款利率算利息就行了。”
②肖烨没有按时还款是因为遇到了经济困难。由于未能按计划取得抵押贷款，所以暂时无法归还明某的欠款，这种情况在经济交往中再正常不过了。肖烨今天出庭作证时说：“因为产权没办下来，到2012年才办下贷款”。另外，《肖烨2012年12月6日笔录》（卷8P50）记载：“半年到期后，因为我的房屋产权，没能按期办下来，就没能办理抵押贷款，所以也没办法还钱。雷政富就打电话催问我为什么没还钱？我给他解释了原因，同时也给明某打电话解释了原因，后来我收回了一些钱后就还了一百万给明某，到现在还差明某二百万元和利息。”肖烨今天出庭作证时也说：“我主动向明某解释过。要求延期，明某也同意。”
③肖烨不存在有钱恶意不还的情况。《肖烨2013年3月2日笔录》（卷2P97-98）记载：“问：2008年8月份，重庆永煌实业有限公司在北部新区中信银行的账户上有余额近1000万元，你为什么不归还给明某？答：这1000万元中只有200万元是我自己的钱，我怕把钱还给明某之后公司无法运转。其余的钱是借来用于验资的。”肖烨在这次笔录里还说：“我准备等到金岗大厦办公楼的产权办下来之后，通过抵押贷款还给明某。现在我还没有拿到金岗大厦办公楼的产权证。如果产权证办不下来，我就把金岗大厦办公楼卖了再还给明某。” 这说明肖烨对于归还明某的借款是一直有安排的，而这种安排的实现是有希望的，不是没有希望的。这与已经确定不还的恶意心态有着本质的不同。
④肖烨归还100万，表示了继续承认债务以及继续还款的诚意。《肖烨2012年12月6日笔录》（卷8P54）记载，肖烨说：“逾期久了，不还就没有信誉了，我想继续保持这个信誉”。
⑤肖烨不止借明某一家钱未及时归还。《肖烨2013年2月27日笔录》（卷2 P69-70）记载：“我的债务情况有：我还欠明某200万元，欠红光公司100万元，还欠一家公司200万元，这家公司的名字我记不清楚了。除此之外，我还欠我们公司会计谭某100万元，还欠两个私人共500万元，这两个人的名字我记不清楚了。”肖烨负债累累，拖延还款也是无奈之举。现实生活中存在众多的“老赖”，甚至有很多的人连司法判决都不履行。这些不良和违法行为应当受到谴责和惩处，但是将其与敲诈勒索挂钩，则缺乏法律依据。
综上所述，肖烨无论主观上还是客观上，都没有“敲诈”雷政富的“财物”。至于300万元从明某的公司转到肖烨的公司，其实质上是民法意义上的债的形成，当属民法调整范畴。一审法院在缺乏主客观证据的情况下，直接推导为敲诈勒索引发的贿赂，不能成立。
（2）雷政富主观上从未认为被肖烨勒索了300万元。
不可否认，雷政富被肖烨等人拍了不雅视频，把柄就抓在了肖烨的手里。如果肖烨明确提出要雷政富拿出300万的“摆平”款才能销毁视频，而雷政富由于害怕事情败露，自己又无钱或者不想支付，转而要求明某帮忙拿钱，则雷政富具有利用明某的300万来“摆平”的受贿嫌疑。但是此案的特点是，雷政富自始至终未被告知要用300万元来摆平，甚至于从肖烨处得到的消息是“已经摆平了”。如此，后面发生的事情就是感谢了。我们未见肖烨曾经向雷政富暗示或者明示要300万元的“感谢费”，而雷政富理解的感谢并不是拿出300万元现金给肖烨。所以，根据现有证据，无法推定雷政富明知肖烨请其帮忙借款300万就是敲诈300万元，或者感谢300万元，也无法推定肖烨与明某之间的借款行为是雷政富受贿的一种十分巧妙的手段。
第一、雷政富并未受到过要挟。肖烨和雷政富的笔录均记载，肖烨明确告诉雷政富已经销毁了不雅视频，所以雷政富为了感谢肖烨，才帮助肖烨借款。雷政富在一审庭审过程中也再次确认了这一点，说：“录像销毁了，我为了感谢他”（见《庭审笔录》，卷18P62）。肖烨在一审庭审时也说：“我告诉雷政富碟子销毁了。雷政富说你帮我一个忙，我也帮你一个忙”（见《肖烨庭审笔录》第9页）。今天肖烨出庭再次落实了这个事实：“我也告诉雷政富毁坏了”。如此可知，雷政富愿意帮助肖烨借款，与要挟无关。雷政富只不过是要还肖烨一个人情罢了。
当然，现在我们都知道了，不雅视频并没有真的销毁。今天肖烨对此作了解释，即他自己手中的是销毁了，后来流出的那部分是别人偷去的，他并不知。其实，是否真的销毁并不是关键问题，关键是肖烨先对雷政富说销毁了才提借钱的事情，这与他先对雷政富说没有销毁而后提借钱的事情，在考察雷政富此时的主观心态上，是有本质的区别的。
第二，雷政富有理由相信肖烨只是借款，而非敲诈。从肖烨已经“处理”完毕不雅视频、肖烨陈述借款的理由、肖烨明确不是借雷政富本人的款而是借贷款公司的款，以及谈到利息等事宜，雷政富有理由相信肖烨是真的借款而不是假借借款进行敲诈。这里，即便发挥充分的想象力，把雷政富的帮忙看成是其对肖烨仍然心有余悸的结果，也无法与敲诈和被敲诈挂钩，毕竟这种帮忙本是一种行为，而刑法上的敲诈必须是“财物”。
第三，雷政富曾经催促肖烨还款。《雷政富2013年3月25日笔录》（卷2P11）记载：“2008年下半年，肖烨借款到期后一段时间，我给肖烨打电话问他是否归还了明某那里拿出来的300万元。”《雷政富2013年2月6日笔录》（卷15P12）记载：“2010年下半年，肖烨突然给我发了短信，谈他刑满释放回家了。我说，回家是好事，要好好做人”，“我说，现在自由了是好事，还要把过去有些事情处理好，你拿明某的300万元，抓紧还给人家。” 今天肖烨出庭作证也说：“雷政富让我还款，我给明某打过电话”。这证明自债务到期直至案发前，雷政富一直在积极催促肖烨还款。在这个事实上，雷政富与肖烨的所有供述和辩解，从一审庭前笔录到一审当庭陈述，直到今天的二审，能够相互印证。
雷政富催促肖烨还款的举动至关重要。即便前期可能存在被敲诈的心态，此举将其彻底否定。从常理看，一个已经被敲诈勒索了300万元的人，且把柄仍然在敲诈者手里，他怎么敢催促敲诈者归还这笔钱呢？进一步分析，一个已经以借款之名行受贿之实的腐败分子，怎么会催促把受贿款还回去呢？
第四，雷政富未与肖烨、明某达成不还款的确认。①虽然证据中涉及到明某听雷政富要自己还款后表示“不要还了”的情况，但此情节各方说法存在矛盾和疑点。由于雷政富当庭否认与明某达成不还款的确认，使明某证言中涉及到此事实成了孤证，因而导致所谓“不还款”的事实无法认定。②肖烨的证言从未有过不还款的说法。③从另一个角度看，即便明某有过口头表示，但借条并未变动，明某与肖烨之间的债权债务法律关系至今还存在。④肖烨向明某还款100万，明某也接受了这笔还款，这证明双方均承认债权债务关系的继续有效。上述事实是客观存在的，不会被一位证人的主观性的、不确定的证言所否定。
（3）明某不具有向雷政富行贿300万元的主观心态。
客观上，明某确实以明勇实业公司的名义借给了肖烨的华伦达公司300万元，而且据其说“主要是看在雷政富的面子上”。但其签署借条、确定利息、催促还款的行为，说明其主观上不具有放弃这笔债权而向雷政富行贿的心理状态。
第一、明某自始至终不知道雷政富被肖烨拍摄不雅视频的情况。《雷政富2013年3月25日笔录》（卷2P10）明确记载：“问：你是否将你被肖烨敲诈的事情给明某说了？答：没有，我害怕给明某说了之后，对我的影响不好。”今天明某出庭作证回答辩护人提问：“问：2008年时，雷政富有没有告诉你他的不雅视频事情？答：没有，本案案发后才知道。”两人陈述可以相互印证。
即便明某猜测雷政富与肖烨之间可能有某种关系，但这种猜测仅限于对领导干部与商人之间关系的猜测，绝对猜测不到不雅视频的问题。充其量他会猜测到，肖烨请雷政富凭自己作为区长的影响力来为肖烨借款。
第二，明某将此300万元作为正常债权看待。今天明某当庭说，他除了这笔出借款项外，还借给其他人款项，也是要算利息的。后来到了2009年就干脆开办了个贷款公司。对外借款收取利息，也是明某做生意的一种方式。区长引荐的借款人，风险相对较低，何乐而不为呢？既然双方履行了借款手续，说明明某内心确认300万元是借款，而不是行贿。行贿本是私密之事，如果明某向雷政富行贿，还留下一个《借条》方便外人发现，这显然不合常理。如果雷政富因为曾经为明某谋取利益，要想受贿，他直接问明某要300万元的现金，神不知鬼不觉，即可完成一笔贿赂。何况要多此一举，又是写借条，又是银行转账，又是挂账。难道他们怕别人不知道在行贿受贿？
第三，明某曾经催促肖烨还款。《明某2013年1月31日笔录》（卷2P54）记载：“我看肖烨还没还钱给我，我就给肖烨打过几次电话。”《明某2013年3月6日笔录》（卷2P46）记载：“2008年下半年，这笔借款到期之后，我曾经几次给肖烨打过电话。”明某的催款行为，否定了前期他具有不要这笔钱了，用来向雷政富行贿的可能性。
第四，明某接受了肖烨归还的100万元，否定了他后期放弃债权的可能性。行贿300万，又退回100万，到底行贿者和受贿者达成了什么样的贿赂共识，要突然改变贿赂数额？本案无这方面的证据来解开这个疑点。
第五，明某对该300万元一直作为应收账款处理，从没有平账。一审判决认为明某在借款到期后没有通过诉讼追索欠款，就是行贿。此种观点混淆了民事借贷关系的概念。在日常生活中，当事人对待到期债权，一般是先行协商，协商不成托人说情，实在无效才去诉讼。必须注意，该笔借款的实际债务人肖烨自始至终是承认债务并承诺还款的。而且肖烨恢复人身自由之后，立刻归还了明某100万，并且继续承诺还款。明某在不会丧失诉讼时效，且肖烨的公司暂时无力偿债的情况下，没有采取诉讼的追债措施，具备行为的合理性。直到现在，明某仍然随时可以通过民事诉讼手段来讨要剩余的200万欠款。
有必要强调的是，明某是本案中最冤枉的受害者。明某一直合法经营，关键时刻还能为政府解难，正如雷政富说的“不是他要感谢我，而是我要感谢他”。他恐怕做梦都想不到自己借给人家钱能把自己弄进看守所。一审法院的判决，会出现一个令人啼笑皆非的法律冲突：一方面，明某至今仍然依法享有民法上的债权和胜诉权，另一方面，明某的合法财产被刑事判决认定为贿赂款而失去合法性。当然，还有一个更可笑的结局，肖烨已经归还且明某已经接受的100万元，难道还要明某再交回来？
2、雷政富的行为不符合受贿的犯罪构成
《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”从现有证据看，雷政富对这300万元既未“索取”也未“非法收受”。
第一，雷政富只是介绍明某借款，而非替本人付款。本案中，雷政富没有收到任何财物，300万人民币是明某直接借给了肖烨，并且本案没有证据证明雷政富与肖烨之间存在共犯关系，即共同合谋向明某以借为名，“索要”或者“收受”300万元。
第二，雷政富与明某的关系正常。邓某、廖某、李某、梁某四位政府工作人员的证言已经充分证明，在工作中，各政府部门均严格按照程序办事，并未对明某的公司提供特别的照顾。不排除雷政富以区长名义“打招呼”的情况，但正如雷政富说的，凡是前来北碚投资的企业遇到困难需要政府出面协调，他作为区长是应该出面的。“打招呼”的情况不光针对明某的公司，其他企业也都发生过。况且，“打招呼”的事情，也都是按照政策、协议和程序应该办理的。从这些事实，看不出雷政富与明某有什么特殊的不正常关系。[见《廖某2013年2月28笔录》（卷2P115）、《李某2013年3月1日笔录》（卷2P117-118）、《邓某2013年2月28日笔录》（卷2P110）、《梁某2013年3月1日笔录》（卷2P121）]
第三，雷政富客观上未导致明某丧失300万元。据一审判决所采信的证据显示，肖烨的应还款期是2008年8月18日。欠款到期后，明某向雷政富表示肖烨未及时还款，请雷政富帮助自己向肖烨主张债权。于是肖烨向明某和雷政富说明了因金岗大厦的产权办理受阻，需要晚一点时间才能还款（见《肖烨2013年2月28日笔录》），明某表示同意。随后，肖烨于2009年突然因涉他案被采取强制措施，肖烨的公司无法正常经营，当然此间无法还款。不过同时，肖烨的公司一直承认这笔欠款，并将其计入公司账目之中。与之相应，明某也在公司的账目上采取挂账的方式，来体现300万元的应收款。最为重要的是，肖烨至今坚决承诺愿意归还剩余的200万元。现在的问题是，导致这笔钱至今没有归还的原因，不是债务人也不是债权人，更不是雷政富，而是办案机关。因为办案机关使债权人明某和债务人肖烨身陷囹圄，无法还钱。
综上所述，雷政富受贿300万元的基础不存在，雷政富无受贿300万元的主观故意，雷政富未实施索要或者收受明某300万元的行为，故一审判决认定雷政富受贿300万元，事实不清，证据不足。雷政富与涉案300万元的关系，不符合《刑法》关于受贿罪的犯罪构成，不能认定为受贿。
附：辩护词全文网络链接：http://www.yangxuelinlawyer.com/show/?3-127.html

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