非法出版、发行学生教辅材料不构成非法经营罪
2020-07-29 16:01阅读：
非法出版、发行学生教辅材料不构成非法经营罪
刑事律师汪继华
案情：张某系江苏某县教育体育局教研室主任。2015年，教研室研究决定，为减轻学生负担，提高教学质量，统一由教研室组织本单位专家根据教学要求组织编写本县中小学单元达标测试试卷，向本县各中小学发行，各学校向其支付费用。运行一年后，因既未向出版部门申报又无收费许可证而终止。张某见有利可图，自2016年起遂利用职权以个人名义组织本单位专家编写单元达标测试试卷，自行联系印刷并向各学校推销。到2019年销售额共计200万元，除去支付专家费用、工人工资、印刷、税收等费用外，张某获利50万元。案发后，经江苏省新闻出版局鉴定，该考试试卷未经出版部门许可，为非法出版物。
张某的行为是否构成犯罪？
一种意见认为，张某的行为构成非法经营罪，理由是：
一、根据国家新闻出版广电总局
教育部 国家发展改革委2015年8月3日下发且生效的新广出发〔
2015〕45号《中小学教辅材料管理办法》第二条规定，单元达标测试试卷属于教辅材料。第五条规定：“中小学教辅材料须由新闻出版行政主管部门依法批准、取得《出版物经营许可证》的发行单位发行。未经批准，任何部门、单位和个人一律不得从事中小学教辅材料的发行。”张某未经新闻出版行政主管部门依法批准，自行组织编写、印刷、发行考试试卷，属于违法发行非法出版物。
二、根据1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物司法解释》）第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”张某违法发行非法出版物，其数额远远超过了《非法出版物司法解释》第十二条规定的非法经营罪情节特别严重的标准，应当构成非法经营罪，并且在五年以上十五年以下有期徒刑的幅度内量刑。
另一种意见认为张某的行为不构成非法经营罪，理由是张某擅自出版、发行考试材料，虽然违背了我国出版物管理规定，但出版物内容是合法的，属于行政法调整的范围，不构成非法经营罪。
本人同意第二种意见，理由是：
一、《非法出版物司法解释》规定非法出版、发行出版物构成非法经营罪的有两类，一是非法出版、发行内容违法出版物，情节严重的，构成非法经营罪。二是非法出版、发行内容合法的出版物，情节特别严重的，才构成非法经营罪。
刑法中非法经营罪所指的非法出版物，是指既违背了出版审批程序管理规定且其内容又违法的出版物，这一观点在《非法出版物司法解释》第十一条体现出来，该条规定：“其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”，这里的“非法出版物”是指内容和程序都违法的出版物，严重危害社会秩序是指内容违法（实质上不仅指违法也包括其他不正当内容），扰乱市场秩序是指程序上未经有关部门的审批。故本条所说的非法出版物不包括程序违法但内容正当的出版物，分析如下：
（一）该条规定“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的……”，言外之意本条规定的非法出版物社会危害性与本解释第一条至第十条规定的非法出版物是相当的，本解释第一条至第十条规定非法出版物的内容是煽动、分裂国家、侵犯著作权、侮辱、诽谤、歧视少数民族、淫秽物品，这些内容除侵犯著作权外，其他内容均是违法的。对于侵犯著作权的，因为只是程序上违法，作品内容本身并不违法，并不按非法经营罪定罪。可见，本条中的“其他非法出版物”内容也应当是违法的或者是色情、迷信、反动、邪教、违背道德、败坏社会风气等内容的出版物。
最高人民法院法官孙军工《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用观点，关于本解释第十一条的理解认为：“也就是说对于一些过去依照投机倒把罪定罪的行为，现在仍然可以非法经营罪定罪处罚，可以认为对于目前问题比较突出的非法经营内容上有问题的非法出版物的行为定罪处罚是有依据的。”
（二）本条“非法出版物”前边修饰语是“严重危害社会秩序和扰乱市场秩序”，该修饰语界定了非法出版物内容是严重危害社会秩序的。如果出版物的内容是正当的，只是没有经过出版审批，没有危害社会秩序，只是扰乱了市场管理秩序，不构成本条之罪。
二、内容合法但未经审批出版、发行出版物出版物，属于扰乱市场秩序的范围，只有情节特别严重，才构成犯罪。理解时应当注意两点：
（一）《非法出版物司法解释》第十五条规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这一条是针对出版物内容合法，但没有经过有关部门的审批违法从事发行业务。
（二）本条“情节特别严重”是入罪标准，不是加重处罚标准，与非法经营罪中的情节特别严重标准不是同一概念。
《刑法》第二百二十五条非法经营罪情节严重是入罪标准，情节特别严重是加重处罚标准。《非法出版物司法解释》第十五条解决的是非法从事出版业务的行为，由于其内容是正当的，故只有情节特别严重且构成犯罪的，才认定为非法经营罪，是入罪标准，不是加重处罚标准。正如孙军工上述理解与适用所说：“需要特别强调的是只有对非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的行为，才可以定罪处罚。”这里的情节特别严重的标准，目前尚未有司法解释规定，实践中需慎重掌握。
上海市第二中级人民法院曾经审判过上海红宝自动控制技术有限公司及舒淇非法经营案，该公司非法销售正版书刊销售额2800万，未按犯罪论处。该案法官发表了《对无证销售正版书刊的行为能否以非法经营罪论处》一文，发表在最高人民法院主办的《人民司法》2006年第6期，持此观点。
三、与侵犯著作权罪相比，非法出版、发行内容正当的出版物，除非情节特别严重的外，也不宜以非法经营罪定罪。
《非法出版物司法解释》第二、三、四、五条均规定了非法发行盗版作品不按非法经营罪定罪，尤其是最高人民法院、最高人民检察院、公安部法发〔2011〕3号《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条第二款更是明确规定：“
非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”未经许可非法发行他人作品，既侵犯了他人著作权，又侵犯了市场管理秩序，无论数额多大，最高刑才七年有期徒刑。而自己组织创作正当内容的作品，只是违犯了出版管理制度，按非法经营罪认定，最高刑可能判处十五年有期徒刑，重行为而轻刑罚，不符合罪责刑相适应原则。举重以明轻，说明非法发行正当内容的作品，一般不能非法经营罪认定。如果情节特别严重，构成犯罪的，也只能以非法经营罪在五年以下有期徒刑幅度内量刑。
本案张某利用职权为自己谋取私利，非法发行本单位专家编写的学生试卷，其内容符合教学要求，仅是违反出版、发行管理规定，属于行政意义上的非法经营范围。由于情节轻微，不宜认定为非法经营罪。如果其行为符合滥用职权罪，可以该罪定罪处罚。
二○二○年七月二十八日
更多内容见本人网站：www.crimilaw.com或手机下载千聊客户端搜刑事律师汪继华收听本人讲座，谢谢。
