私募股权基金投资争议风控实务操作指南（17）：作为回购方个人在回购协议中未以个人身份签字的法律风险
2018-11-21 08:31阅读：
版权声明：本文实务分析部分系作者原创，案例系公开查询所得，作者：深圳赵青云律师（深圳驰纳律师事务所），微信号：zijin_1981，转载请标明出处及作者。
一、核心实务风险点十七
与增资协议一并签署的股权回购协议中，约定目标公司大股东（创始人个人）需承担回购的义务，但股东个人却并非是合同当事人，作为回购方的股东个人未在协议中以股东个人身份签字承诺的法律风险。
由于私募股权机构疏忽，增资协议及补充协议中，出现了约定目标公司大股东（创始人个人）需承担回购的义务，但大股东个人并非是合同当事人这一严重的合同瑕疵。因目标公司经营不达目标，投资股权投资机构要求创始人回购其股权，此时，股东个人以并非相关回购协议的当事人，相关回购义务条款对股东个人没有效力提出抗辩，拒绝承担回购义务。本起案件就历经一审二审，一审法院判决大股东个人不承担回购义务，二审法院认为，以创始人作为目标公司法定代表人签署相关系列协议，结合相关事实，理应知道其个人回购义务的存在。故判决大股东个人承担股权回购义务。
二、实务建议
-
《增资协议》、《回购协议》等合同中约定回购条款的，应明确设定回购方主体作为合同当事人一方，相互对应一致。尤其是目标公司创始人应作为回购方主体和合同方主体。否则回购主体和合同当事人主体不一致或不明时，容易造成回购条款的有效性上的争议。
- 每一个回购方主体都应在所有书面合同中签字确认。防止今后发生争议时，增加合同主体是否承担相应责任的不确定性。
三、参考案例及案例裁判观点详解
上海一秀石油股份有限公司、孙育才公司增资纠纷二审民事判决书 上海市第二中级人民法院 民事判决书
（2017）沪02民终6866号
上诉人（原审原告）：成丰源创（上海）股权投资基金管理有限公司
被上诉人（原审被告）：孙育才
被上诉人（原审被告）：上海一秀石油股份有限公司
上诉人成丰源创（上海）股权投资基金管理有限公司（以下简称“成丰公司”）因与被上诉人孙育才、被上诉人上海一秀石油股份有限公司（以下简称“一秀公司”）公司增资纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2017）沪0110民初4124号民事判决，向本院提起上诉。本院于20
17年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人成丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：孙育才在《定向增资认购协议》和《补充协议》上均有签字，其签字处所印的“法定或授权代表”并无法律意义，孙育才系代表其个人签字，孙育才应当按约定履行回购义务。孙育才在之后的微信中又明确承诺回购股份，该承诺亦是代表其个人作出的。一审中徐征、上海路弛股权投资基金中心（有限合伙）（以下简称“路弛基金”）的王强的证言亦能够证明孙育才曾多次承诺对投资人回购股份，一审对这些证人证言不采信没有道理。所以，孙育才应当履行回购义务并支付利息。一秀公司也应当按照约定对孙育才的回购承担连带责任，还应当按约定支付违约金。故提出上诉请求。
被上诉人孙育才、一秀公司共同辩称，孙育才并非《定向增资认购协议》和《补充协议》的当事人，孙育才作为一秀公司的法定代表人，是代表一秀公司在这两份协议上签字的，故该两份协议对孙育才本人没有效力。之后孙育才在微信中也是代表一秀公司表示同意回购，并不代表其本人。一秀公司如回购股份则违反了公司法的规定，且公司目前经营困难。徐征和路弛基金与成丰公司有利害关系，其证言没有效力。违约金的约定是针对增资协议而言的，并非针对回购的约定。另外，一秀公司在增资后资本被抽逃，也应在案件处理中有所考虑。故不同意上诉请求，要求维持原判。
成丰公司一审起诉请求：一、判令孙育才按照每股1.76元的价格回购成丰公司持有的一秀公司全部股份XXXXXXX股，股权回购价格合计人民币1,760,000元（以下币种同），一秀公司对孙育才的上述回购义务承担连带责任；二、判令孙育才向成丰公司支付自2017年1月31日起至全部股权回购款支付完毕之日止、以1,760,000元为基数、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，一秀公司对孙育才的上述利息支付义务承担连带责任；三、判令一秀公司向成丰公司支付违约金500,000元；四、本案诉讼费、财产保全费和证人出庭作证的合理费用由两被告共同承担。
一审法院认定事实：
成丰公司与一秀公司签订《定向增资认购协议》，增资协议签订时间记载为“2015年6月3日”，增资协议“鉴于”部分释明：因业务发展需要，一秀公司拟向特定对象非公开发行股票，拟增资扩股XXXXXXXX股，增资扩股后股权总额为XXXXXXXX股；成丰公司为上海股交中心开户的合格投资人，拟认购一秀公司本次定向增资的XXXXXXX股。增资协议第2条约定：经双方协商，成丰公司同意认购本次增资股权XXXXXXX股，单价为2.4元/股，共计投资金额为2,400,000元；成丰公司的认购方式为人民币现金出资；协议签署之日起五日内，成丰公司应将认购保证金汇至一秀公司指定的账户，保证金金额为每股0.50元，即500,000元。增资协议第6条约定：协议经双方签署后，以一秀公司取得上海股权托管交易中心同意定向增资的通知为生效条件。增资协议第9条约定：1、任何一方违反协议的，或违反协议所作承诺或保证的，或所作承诺或保证存在虚假、重大遗漏的，视为违约，违约方应依法承担相应的违约责任；2、除协议另有约定或法律另有规定外，协议任何一方未履行协议项下的义务或者履行义务不符合协议的相关约定，守约方均有权要求违约方继续履行或采取补救措施，并要求违约方赔偿因此给守约方造成的实际损失；3、如因一方原因导致无法按照一秀公司披露的《定向增资股份认购办法》规定完成定向增资的，违约方应按照保证金等额向守约方承担违约责任。增资协议第13条约定：本协议是双方就相关事宜所达成的最终协议，并取代在此之前就相关事宜所达成的任何口头或者书面的陈述、保证、意向书等文件的效力。成丰公司和一秀公司在该份补充协议上盖章确认，孙育才作为一秀公司的法定或授权代表签字确认。
成丰公司与一秀公司签订《定向增资认购协议之补充协议》，补充协议签订时间记载为“2015年6月1日”，补充协议第2条约定：1、一秀公司承诺2015年度经会计师审计的《审计报告》体现的净利润达到12,000,000元以上；2、成丰公司按照该补充协议约定的增资金额向一秀公司投入资金并完成验资，变更工商营业执照之日起一年内，若一秀公司仍未在新三板挂牌成功或未达到净利润要求的，成丰公司有权要求一秀公司或其大股东的实际控制人回购成丰公司持有的一秀公司的全部股份，回购价格为1.76元每股=[发行价2.40元每股-已返回1.00元每股+合理利润0.36元每股]。补充协议第4条约定：补充协议自双方签署之日起生效，是《定向增资认购协议》的有效补充，与《定向增资认购协议》具有同等法律效力。成丰公司和一秀公司在该份补充协议上盖章确认，孙育才作为一秀公司的法定或授权代表签字确认。
2015年6月9日，成丰公司向一秀公司的银行账号XXXXXXXXXXX转入2,400,000元增资款。
2015年6月12日，大华会计师事务所出具《上海一秀石油股份有限公司定向发行人民币普通股1,800万股后实收股本的验资报告》，确认“截至2015年6月11日止，变更后的累计注册资本实收金额为人民币66,000,000.00元”。
2015年6月23日，一秀公司工商登记注册资本变更，由48,000,000元变更为66,000,000元，孙育才系一秀公司大股东及法定代表人。
2015年8月18日，上海股权托管交易中心出具《关于上海一秀石油股份有限公司定向增资新增股份进入上海股权托管交易中心登记的通知》，确认一秀公司增资文件已通过审核。
2016年6月20日，瑞华会计师事务所出具《上海一秀石油股份有限公司审计报告》，披露了一秀公司2015年度的净利润为7,844,111.45元，未达到补充协议第2条约定的净利润12,000,000元以上的承诺。2016年9月25日，根据上海股权托管交易中心披露的《上海一秀石油股份有限公司2016年半年度报告》，一秀公司2016年上半年未经审计的净利润为-2,430,708.82元。
一审另查明：一、一秀公司增资完成后，其已退还成丰公司1,000,000元款项，虽成丰公司和两被告对退款性质意见不一，但对退款数额均无异议；二、证人徐征、路弛基金是与成丰公司同一批增资加入一秀公司的股东；三、路弛基金曾于2016年10月12日起诉至一审法院，要求孙育才和一秀公司回购其持有的一秀公司全部股份，后因路弛基金未按期缴纳诉讼费用，该案以按撤诉处理结案。
一审法院认为，本案中成丰公司与一秀公司签订增资协议和补充协议时约定了净利润标准、新三板挂牌等承诺，属于缔约过程中双方对投资合作商业风险的安排，系双方当事人真实意思表示，若其不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在合同无效的情形，应遵循鼓励交易和维护当事人意思自治的原则，确认两份协议合法有效。本案各方的争议焦点为：一、补充协议是否有效；二、成丰公司和孙育才是否已达成股份回购协议；三、一秀公司是否违约。
关于争议焦点一，一审认定如下：（一）补充协议的“鉴于”部分载明“甲乙双方于2015年5月25日签署了《定向增资认购协议》，……”、第4条载明“本补充协议自甲乙双方签署之日起生效，是《定向增资认购协议》的有效补充，与《定向增资认购协议》具有同等法律效力，……”。根据上述合同条款的文义解释，增资协议先于补充协议签订，成丰公司对增资协议真实的签订时间所作的陈述与补充协议上记载的时间一致，并且其对记载有误的事实作出了合理解释，并不违反常理，两被告以增资协议上记载的签订时间后于补充协议而推定补充协议无效的抗辩意见，一审不予采纳。（二）补充协议第2条第2款关于一秀公司回购成丰公司持有的全部股份的约定，违反了《公司法》第142条关于股份有限公司不得收购本公司股份的规定，属于无效条款，且一秀公司本身并不存在四种可回购本公司股份的例外情形，一审不予支持成丰公司要求一秀公司回购股份的诉讼主张。（三）孙育才是作为一秀公司的法定或授权代表在补充协议上签字，其个人并非合同当事人，并未以一秀公司的大股东和实际控制人的身份作出承诺回购股份的意思表示。（四）上海股权托管交易中心已向一秀公司出具了同意其定向增资的通知，增资协议第6条所约定的生效条件已成就。综上，一审确认，成丰公司与一秀公司签订的增资协议和补充协议均系当事人真实意思表示，除补充协议第2条第2款属于无效条款以外，其他内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守。
关于争议焦点二，一审认为，孙育才与成丰公司未达成股份回购协议。理由如下：（一）如前所述，孙育才非补充协议的当事人，其并未在补充协议中以一秀公司的大股东和实际控制人的身份作出回购成丰公司股份的意思表示。（二）成丰公司、证人徐征和路弛基金均是一秀公司的同一批增资股东，对两被告具有共同的利益诉求，属于与本案有利害关系的证人，因此两位有利害关系的证人的证言不可互为补强，亦不能单独作为认定孙育才口头承诺回购股份的证据。（三）微信和短信作为电子数据的一种，若其具备真实性、关联性及合法性，可以成为确认待证事实的依据，但本案中，从成丰公司所提交的微信和短信内容来看，仅反映出成丰公司与孙育才、一秀公司的工作人员就回购股份问题进行了多次协商，但究竟以何价格回购多少股份、回购时间等具体内容双方尚未达成一致，不能以此推定孙育才已承诺以每股1.76元的价格回购成丰公司持有的全部股份。
关于争议焦点三，一审认为，一秀公司确有违约行为，但成丰公司无权适用增资协议中的违约责任条款要求一秀公司支付违约金和利息损失。理由如下：（一）虽一秀公司未兑现补充协议中关于净利润、新三板挂牌的承诺，确属违约，但增资协议第9条第1款未就违约的具体赔偿数额或赔偿标准进行明确约定；（二）成丰公司主张其1,760,000元增资款的利息损失即为其实际损失，但该笔款项系基于成丰公司理性的商业投资判断、使其成为一秀公司股东的资本基础，并非违约或违法占用，由此产生的利息损失不是合同法意义上的违约损失，不能视为第9条第2款中约定的“守约方的实际损失”。（三）增资协议第9条第3款适用的前提系一秀公司未能完成定向增资，但本案中成丰公司和两被告均承认一秀公司的定向增资业已完成。
另外，成丰公司在庭审中提出，成丰公司和路弛基金系同一批增资股东，应享有和路弛基金相同的股东权利，而孙育才却单独与路弛基金签订了书面的股份回购协议，已违反同股同权原则。因主张同股同权的法律基础为侵权，成丰公司应另案主张，不宜在本案合同之诉中一并处理。
综上所述，成丰公司关于两被告回购其股份并支付相应利息和违约金的诉讼主张，不符合合同约定，于法无据，一审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二款、第七十八条规定，一审判决：驳回成丰公司全部诉讼请求。一审案件受理费24,880元，诉讼财产保全费5,000元，合计29,880元，由成丰公司负担。
本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。
另查明，一审中，成丰公司提供了经公证的短信或微信记录，其中孙育才于2016年10月7日向成丰公司郭荣发送的内容为“我已通知老刘，全权处理股权事宜，回购分二期”，2016年10月10日向郭荣发送的内容包括“关于回购，我是一定配合完成的，只是现在公司确实困难，希望你能多给我点时间分期还款，你们的钱我肯定是放在第一位的。我打算年底支付一半，明年6月前全部结清。如果你们同意，我让律师起草文件，我马上签字，还请你考虑一下，再次抱歉”。证人徐征和路弛基金的王强亦在一审中到庭陈述，均称孙育才曾多次口头向成丰公司承诺回购股份。
再查明，成丰公司于2017年1月9日向孙育才和一秀公司发函，要求孙育才最迟于同年1月31日前全额支付回购款。成丰公司对此在一审中已提供了快递凭证。
本院认为，根据本案双方《补充协议》的约定，在成丰公司完成增资以及一秀公司变更营业执照之日起一年内，“若一秀公司仍未在新三板挂牌成功或未达到净利润要求的，成丰公司有权要求一秀公司或其大股东的实际控制人回购成丰公司持有的一秀公司的全部股份”，而一秀公司的大股东即孙育才，故该约定的文义明确了孙育才的回购义务。虽然孙育才在该协议落款处作为一秀公司的“法定或授权代表”签名，但该签名系孙育才本人所签，孙育才作为完全民事行为能力人和商人在签名时理应知道该《补充协议》约定了自己的回购义务。按照孙育才的辩称——孙育才系代表一秀公司同意孙育才在一定条件下具有回购义务，而非孙育才本人同意——这样的辩解显然与常情常理不符。孙育才本人在《补充协议》上的签名，再结合孙育才之后在微信中的回购承诺和相关证人证言，可以认定孙育才本人亦承诺了《补充协议》上的回购义务。现《补充协议》约定的回购条件成就，孙育才理应按约定进行回购。
《补充协议》还约定了一秀公司的回购义务，但公司回购自己的股份需符合我国公司法规定的情形，否则属于不当减少公司资产。本案并没有出现一秀公司可以回购自身股份的法定情形，故成丰公司请求一秀公司对回购股份承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。另外，有关保证金的约定系《定向增资认购协议》中的约定，从条文来看针对的是增资行为，而非针对《补充协议》中的回购行为，且成丰公司在增资认购时并未另行支付保证金，故成丰公司要求一秀公司按照保证金的约定支付50万元违约金的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，孙育才应当按照《补充协议》的约定承担回购义务，一审判决有所不当，本院予以纠正。一秀公司经增资验资后的工商变更登记于2015年6月即已完成，增资文件于同年8月经上海股权托管交易中心审核通过，故《补充协议》约定的一年期限应至2016年8月底。成丰公司于2017年1月9日发函要求孙育才最迟于同年1月31日前支付回购款，故对于回购款的利息，本院从2017年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算。孙育才支付了回购款后，成丰公司应将所持一秀公司股份转移至孙育才名下。至于成丰公司是否有抽回出资的行为，本案不作认定和处理，相关当事人可以另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销上海市杨浦区人民法院（2017）沪0110民初4124号民事判决；
二、孙育才应于本判决生效之日起十日内支付成丰源创（上海）股权投资基金管理有限公司股份回购款人民币176万元；
三、孙育才应于本判决生效之日起十日内支付成丰源创（上海）股权投资基金管理有限公司股份回购款的利息（以人民币176万元为基数，自2017年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至回购款付清之日止）；
四、在孙育才履行完毕上述第二项判决义务后，成丰源创（上海）股权投资基金管理有限公司应将其持有的上海一秀石油股份有限公司的100万股，与孙育才共同配合向相关股权登记和工商登记机构办理变更登记手续，变更登记至孙育才名下；
五、驳回成丰源创（上海）股权投资基金管理有限公司的其余诉讼请求。
本判决为终审判决。
审判长 徐子良
审判员 杨怡鸣
审判员 王蓓蓓
二〇一七年八月二十三日
书记员 刘群燕
