20230525罪犯并非待宰的羔羊-上1
2023-06-04 22:33阅读：
大家好。我是上海刑事律师郭军，理性是文明的根。参与刑事辩护，探究刑事辩护，促进法治文明、社会文明不断进步，是我的理想。今天开始刑事演义的第六回。
今天谈论的主题是：罪犯并非待宰的羔羊。这里说的话题，主要是针对刑事罪犯应当承担的财产责任。本次话题分为二部分，今天说上半部分。
我需要先表明一个基本的态度：刑事犯罪对社会造成伤害，理应依法惩治；刑事犯罪获得的非法利益，理应追缴回来；刑事犯罪对被害人造成的损失，理应得到赔偿。但是，另一方面，对罪犯也要讲道理。司法机关在作出判决时，对罪犯的刑事责任、民事责任应当依据法律予以清晰的确定；在执行时，也应当严格依照法律的规定避免随意夺取罪犯财产。
可以预料，有人对这个问题会不以为然，甚至会笼统地认为，犯罪分子嘛，反正不是好人，就算让他倾家荡产、没法过日子也是理所应当的。也就是说，不管是什么具体情况，凡是有过犯罪行为，犯罪分子的死活没啥大不了。如果我们用不讲理、不讲法的方式对待罪犯，那么我们与罪犯在本质上没有什么不同。把罪犯当作不值得合理对待的“待宰的羔羊”，既与法治理念相违背，也缺乏基本的情理；既是不正义的，也是有害于社会的。一个正义的社会，必然要求每个人各得其所当得，各失其所当失。如果有人得其不当得，或者失其不当失，则社会正义的基础就会受到损害。
说上面这些话，缘起于我近来接待的一个非法吸收公众存款的申诉案件。
四川省达州市一位78岁的退休教师王先生给我寄来厚厚的一些司法文书及申诉材料，表示自己和其他一起申诉的共10名被告被判刑并被执行财产很冤枉，但层层司法机关甚至最高人民检察院都不支持他们的申诉意见。
我仔细研读了他们的材
料。这是一个涉案金额达1.5亿元的非法吸收公众存款案件。13名被告被判决有罪，10名被告不服判决，并层层上诉和申诉。
由于司法解释将《刑法》条文中的“吸收公众存款或者变相吸收公众存款”解释为“吸收公众资金”，实际上大大扩大了刑法处罚的范围。同时，司法解释中的“非法”、“公开宣传”、“不特定对象”等定罪条件，既有一定的确定性，也存在模糊性。因此，“非法吸收公众存款罪”的指向范围广泛，认定标准相对确定但又存在一定的模糊性。
在这种法律背景下，无论是“借贷”，还是“投资”，还是“理财”，还是“融资中介”，只要资金来源范围相对广泛，性质上就可能被认定为“非法吸收资金”或者“帮助非法吸收资金”，而不管参与者是否知道这是一种非法行为。实际上，一些参与的人只不过是完成公司的“岗位工作任务”，或者是偶尔向亲朋好友“介绍业务”。
由于人们普遍的逐利性，所以提供资金、介绍资金、吸收资金的现象在社会上并不少见。只要吸收资金的人能够正常归还，一般没有人追究，所以在一般情况下没有人会认为相关行为存在犯罪风险；只要不能正常归还，则基本上均以非法吸收公众存款罪定罪处罚。因此，现实的基本状况是：“不出事没人追究，一出事就会追究刑事责任。”
经过仔细分析，我给王先生提出了意见：虽然案件存在一些实体及程序上的问题，或者有一些貌似不公的情况，但这些都不足以引起再审翻案的结果，申诉人应当理性看待对自己不利的证据和事实。
作为一名律师，我认为在当事人觉得很冤的时候，既应当鼓励当事人把握机会、坚定信心去上诉申诉，也应当充分提醒不利的因素，提醒当事人根据上诉申诉的进展情况，理性行动，避免陷于其中无法自拔。
虽然我事实上是劝告王先生放弃申诉，但是我也清晰地看到了司法机关在该案件“追缴违法所得”的判决和执行两个方面存在的严重问题，并提醒王先生重视处理好这个关键问题。当然，这不是一个容易解决的问题。
申诉人在有关材料中表示：“十二个被告人在判决中都没有认定‘违法所得’的具体事实和数额，但在第十四判项加了‘对尚未退清的赃款及孳息依法予以追缴’这么一句模糊的话。这句话对十名申诉人刑满释放后的生活造成了极大的困挠，执行法院将这句话解释为‘退赔集资参与人的本金损失’，查封、冻结他们的不动产和养老金账户，甚至要‘法拍’他们的不动产。”申诉人提到的这种情况，反映了目前刑事案件追究犯罪人财产责任时存在的突出问题，即：“追缴数额不明确”、“连带责任无依据”。这个问题直接影响到众多涉及财产执行的刑事犯罪者的生活甚至生存。
我在2020年介入了一个福建永春县开设赌场案在审查起诉阶段的辩护工作。该案是一个共同犯罪案件，根据司法机关的证据材料，我的当事人参与投注数额600多万元，获利27万元。该案在审判阶段我未参与辩护，但2022年当事人的家属打电话给我，告知永春县法院执行“追缴违法所得”时，竟然按照赌博的投注数额作为违法所得数进行追缴。永春县人民法院在一份《执行裁定书》中同时列明了4个同案被告人，竟然没有记载明确具体的追缴数额，裁定内容笼统地表述为：冻结、扣划被执行人李某某等4人名下存款；或查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人李某某等4人相应价值的财产。永春县人民法院2022年7月7日签发的《告知摇号结果通知书》显示，我的那位当事人与其父母共有的位于厦门市中心城区的房产已经由法院选定了拍卖评估机构。这让我想起了白居易《卖炭翁》里“手把文书口称敕，回车叱牛牵向北”的场景，真是令人震惊。
而在王先生提供的申诉材料中，我看到了一份四川省高级人民法院给同案犯吴姓申诉人的《驳回申诉通知书》，这一定是一个让申诉人绝望的通知。其中有这样一段话：
“关于你所提未占用集资款，不应对集资款承担连带责任的意见。本院认为，你在共同犯罪中是主犯，按照所参与的全部犯罪处罚，应当对参与的集资款承担连带退缴责任，故你所提意见于法无据，不予支持。”
实际上这是一段貌似讲理实则很不讲理的话，也是严重损害申诉人合法财产权利的话。这段话完全回避了判决书存在的“追缴数额不明确”的问题，也没能提供承担连带责任的法律依据。
我们知道，处罚犯罪者可以适用的法定财产刑是罚金和没收财产。罚金和没收财产一般都是有具体数额的，像王先生就受到了罚金3万元的处罚。但在财产刑之外，刑法规定对违法所得应当追缴或者责令退赔，对被害人造成的损失应当赔偿。但对于追缴或退赔违法所得、赔偿损失，很多判决书却往往并没有明确具体的数额，也没有同案犯如何分担的内容。正是这样一种模糊的裁判，却容易使刑事罪犯掉进深渊而无法得救。
下面，我就刑事案件有关追缴、退赔、赔偿损失的二个重要问题，作一些分析。
第一，刑事判决中的“追缴”和“退赔”有什么不同？
追缴和退赔的判决依据，一是《刑法》第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”二是《刑法》第三十六条：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”第三十六条的“赔偿经济损失”，既可能是第六十四条对违法所得的“退赔”，也可能是无违法所得时对受害人损失的赔偿。
根据最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法〔1999〕217号），“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”可见，在被害人的损失等同于犯罪人违法所得赃款赃物的情形下（有些刑事案件如人身侵权或财产毁坏，被害人有损失而犯罪者无所得），“追缴”是针对尚在的赃款赃物，“退赔”是追缴不足时赔偿损失。仔细考究下来，“退赔”包含了追缴+追缴不足时赔偿的意思，意味着又退又赔；而“追缴”的含义则单纯而明确，意味着只退不赔。因此，二者的法律意义显然大不相同：“退赔”既包括对违法所得的强制取回，又包括对被害人损失的赔偿，包含了民事赔偿责任；而“追缴”只是对违法所得的强制取回，并不包含民事赔偿责任。
根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号），哪怕被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院也应予追缴。可见，“追缴”是对赃款赃物追根溯源式的强制取回。因此，如果判决“追缴”，需要首先查清确定追缴的对象在性质上属于非法所得。
为了加深对这二个判决的区分认识，我们看一下广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂刑终331号刑事判决书：
“依法继续追缴陆某某名下用集资赃款购买的昊辰1号船舶，陆某用于归还北海市海城区产抵押贷款的集资赃款人民币179701元，张某购买北海市永和豆浆店的集资赃款人民币120000元，以及陈某、罗某以明显低于市场价格取得的苏某、冯某某用集资赃款购买的北海市所不当获利各人民币2280000元，按比例返还给集资参与人；不足部分责令苏某、冯某某继续退赔，曾某某、林某某对其所参与部分继续退赔。”
显然，这份判决书的表述，明确显示了“追缴”和“退赔”区别。
刑事执行的依据是刑事裁判文书，如果法院在执行时将判决书的“追缴”理解为“追缴+追缴不足时赔偿”，就是错把“追缴”当成“退赔”，无端增加了被执行人赔偿损失的民事责任，属于超越执行依据的违法执行行为。
第二，共同犯罪的人对“追缴”或“退赔”应当承担连带责任吗？
最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）第九条规定：“对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔”。这种规定合情合理，理应落实。
但是，近些年来，在共同犯罪案件判决或执行“追缴”、“退赔”时，认为共同犯罪人或者主犯应当承担连带责任似乎已经成了理直气壮的观点。当然，在非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、组织领导传销活动罪、非法经营罪之类的案件中，这种连带责任有利于帮助被害人挽回经济损失。但这样的判决或执行并没有明确的法律依据。我们不应为了帮助一些人追回损失，而没有法律依据地额外剥夺犯罪人的合法财产。
勿庸置疑的是，“追缴”绝对不存在连带责任问题。“追缴”的对象是仍然存在或者变相存在的赃款赃物。有违法所得才有“追缴”，违法所得在哪里可以“追缴”到哪里，如果因为现实中执行“追缴”存在困难，就要求共同犯罪的人对其他同案犯掌握或处置的财产承担连带责任，这不是依法“追缴”，而属于非法剥夺。非但没有法律依据，而且从情理上也是说不过去的。
然而，司法实践中存在大量模糊笼统的“追缴判决”，其最明显的特征是“追缴数额不明确”。这种判决的内容与王先生申诉案件判决书的表述大致相同，那就是：“对尚未退清的赃款及孳息依法予以追缴。”这种“追缴数额不明确”的“追缴判决”，既没有明确向哪个被告追缴，也没有明确追缴的具体数额和范围。这样的判决书移送到法院执行部门后，执行部门就很可能擅自解释追缴的金额，甚至擅自决定“连带追缴”。这对很多不慎失足甚至是非直接故意犯罪的人，尤其是莫名其妙受到牵连的家人来说，这是何等的灾难啊。
对于出生于1945年的退休老教师王先生和其他12位同案犯罪人来说，这种灾难已经成为无法面对的现实。签发于2021年11月3日的大竹县人民法院的司法文书《执行通知书》和《报告财产令》将13位同案犯列为被执行人，写明执行“追缴违法所得”，却没有具体明确的追缴数额，也没有责任分担的具体方式。在此之前，王先生被判刑1年9个月，并处罚金3万元，积极清退了1.46万元的提成款。
追缴违法所得，不应连带追缴；那么，要求共同犯罪人对“退赔”承担连带责任有什么法律依据吗？
现实中有不少的被告人，对于承担连带退赔责任的判决提出上诉。如广东省高级人民法院（2020）粤刑终623号刑事判决书显示：该案上诉人郝某某及其辩护人提出：“原判第三判项责令郝某某与同案人连带退赔集资参与人损失款项22,661,971.25元于法无据，也不具有合理性。”
广东省高院在判决书中的回应是：“关于原判判令连带退赔是否适当及退赔数额的认定问题。经查，根据《刑法》第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条的规定，对审判时1某未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔。本案郝铃声、杨放与崔某等人系非法集资共同犯罪，崔某等人未在案不影响郝铃声、杨放退赔责任的承担，原判判令二人与同案人连带退赔集资参与人损失并无不当。”
可是，广东省高院所列举的法律及司法解释条文，并没有规定同案犯应当承担连带退赔责任的只字片语。遗憾的是，类似并无法律依据的判例却并不少见。
由于时间所限，今天的话题到这里按一个暂停键。前面我介绍了司法实践中对罪犯追究财产责任存在“追缴数额不明确”、“连带责任无依据”的现象。这个话题的下集，我将探讨形成这个现象的原因，同时我也会介绍司法实践中否定罪犯承担财产连带责任的观点和判例。
刑事追缴必须明确、清晰，民事赔偿责任也必须依法、明确、清晰。希望犯过罪的人也能得到合理合法的对待，希望对犯过罪的人也要讲理讲法，这样，我们的社会才会更加公正和文明。
今天的话题到此结束。我是上海刑事辩护律师郭军，理性是文明的根。关注我，就能找到我。我的目标是：参与刑事辩护、研究刑事辩护，合理定位律师在法治文明建设中的角色，促进社会文明不断进步。我的电话号码是：18917230952或13817378002。谢谢！
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