司考刑法中不得不说的“新思维”
2017-01-04 08:08阅读：
文/于 越
一、坚持刑法客观主义，避免主观归罪
1.基本理念：法律调整的核心是人的“行为”，不是人的“思想”
2.具体应用：犯罪是一种行为，认定是否成立犯罪，先看客观有无犯行，再看主观有无犯意
例解： (2013年卷二5)甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。乙穿此鞋运动时，果真摔成重伤
（2006卷二13）A.甲意欲使乙在跑步时被车撞死，便劝乙清晨在马路上跑步，乙果真在马路上跑步时被车撞死
。甲的行为不构成故意杀人罪。
上述两题中甲的行为无客观危害，是日常生活行为，不构成犯罪。
二、树立常识主义法律观，杜绝常识错误
1.基本理念：研究法律要结合社会生活常识
2.
具体应用：在处理具体问题时，严重脱离一般常识的结论，往往是错误的
例解：(2006年卷二15)甲妻与乙通奸，甲获知后十分生气，将乙暴打一顿，乙主动写下一张赔偿精神损失费2万元的欠条。事后，甲持乙的欠条向其索要2万元，并称若乙不从，就向法院起诉乙，甲是否构成敲诈勒索罪？不构成。
(2006年卷二15)甲到乙的餐馆吃饭，在食物中发现一只苍蝇，遂以向消费者协会投诉为由进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元，甲是否构成敲诈勒索罪？不构成。
(2014卷二2) 甲怀疑医院救治不力致其母死亡，遂在医院设灵堂、烧纸钱，向医院讨说法。甲是否构成寻衅滋事罪？如果甲母确实因医院抢救不力死亡，甲不构成犯罪。
三、关注重点部分中的特殊情况、边缘问题
1.基本理念：“重者恒重”的说法在刑法考试中并不绝对适用
2.具体应用：考题中少考一般问题、多考特殊问题，不考常态、专考“变态”！
例解：（2015卷二51）A．《刑法》规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪。按照文理解释，可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“强奸妇女”【婚内强奸问题】
（2015卷二2）A.甲差一天满14周岁时以杀人的故意砍杀乙，两天后乙在医院抢救无效死亡，甲不构成故意杀人罪。【法定年龄的计算标准问题】
（2016卷二4）农民甲醉酒在道路上驾驶拖拉机，其认为拖拉机不属于《刑法》第133条之一规定的机动车。甲仍构成危险驾驶罪。【涵摄的错误】
四、注重考点之间的联系，构建类罪名体系
例解1：考试作弊有关的犯罪：组织考试作弊罪、非法出售、提供试题答案罪、代替考试罪
甲利用乙出售给其的试题和答案，安排三名大学生丙、丁、戊在地方公务员考试中代替他人参加考试。甲、乙、丙、丁、戊各自构成何罪？甲组织考试作弊罪、乙非法出售、提供试题答案罪、丙、丁、戊代替考试罪
例解2：刑法分则财产犯罪以行为结构构建逻辑体系
（1）盗窃的行为结构：
非法占有目的，他人占有→（通过平和手段）→自己占有
（2）抢夺的行为结构
非法占有目的，暴力夺取他人紧密占有的财物→自己占有
（3）抢劫的行为结构：
非法占有目的，暴力、胁迫等强制方法→压制对方反抗→行为人取得财物
（4）诈骗的行为结构：
非法占有目的，欺骗行为→对方产生或维持认识错误→基于认识错误处分财物→行为人取得财物
（5）侵占的行为结构：
非法所有目的，他人所有，自己占有的财物→非法变为自己所有
五、建立包容评价思维，放弃对立思维。
刑法中的许多罪名是具有包容关系的，例如盗窃与抢劫不是对立关系而是包容关系，亦即抢劫中包含了盗窃，杀人与伤害不是对立关系，可以将杀人评价为伤害。
例解1：生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪；生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪。这些罪名之间有无重合关系？有，假药可评价为劣药，有毒有害食品可评价为不符合安全标准食品。
例解2：（2015卷二16）甲以伤害故意砍乙两刀，随即心生杀意又砍两刀，但四刀中只有一刀砍中乙并致其死亡，且无法查明由前后四刀中的哪一刀造成死亡。根据存疑时有利于被告人的原则，虽可分别认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪未遂，但杀人与伤害不是对立关系。可以将杀人评价为伤害，全部四刀都算伤害行为，对甲可按故意伤害（致死）罪处理。
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