建设工程领域“劳务分包”相关实务问题

2024-07-03 08:57阅读：

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建设工程领域“劳务分包”相关实务问题

原创西柚爸陈律师的实务札记 2024-05-31 19:57 江苏
一、建工领域“劳务分包合同”是否适用专属管辖？
分析：（一）先区分是专业分包还是劳务分包（劳务作业分包）。原则：确认具体性质应穿透、实质审查，与合同抬头无关（恰如区分劳动合同还是劳务合同一样）。申言之：包工包料，应是专业分包；包工不包料，应是劳务分包。
——笔者注：包工且仅包辅料（或小型机械）：倾向于劳务分包（劳务作业分包），但有被认定专业分包之可能（根据不同地区实务），也看要辅料所占比例。
（二）如是专业分包：属建设工程施工合同纠纷领域明确的专属管辖（即便无资质致合同无效），此于实务中无甚争议。如是劳务分包（劳务作业分包）：有观点【下附1-下附3】认为不属于专属管辖，有观点【下附4-下附7】认为属于专属管辖。
——笔者注：下附4的法院论述很到位，可于类案中援引；另：下文所述“劳务分包”均系劳务作业分包，有别于专业分包，不赘述。
附1：

最高人民法院于(2019)最高法民辖71号中认定：应根据当事人所签合同名称、合同目的、合同内容等来综合认定合同性质。本案中，伍玉勇、伍卫星与重庆国福建筑劳务有限公司第六分公司签署的是《劳务承包协议》，该《劳务承包协议》约定工程名称为思茅至澜沧高速公路，约定工程地点、范围为云南省澜沧县糯轧渡镇，约定施工内容梁场建设、预制T梁模板的安拆、砼浇筑等，约定每立方米砼的承包单价，工程主材由重庆国福建筑劳务有限公司第六分公司提供，伍玉勇、伍卫星提供劳务；劳务费用按月支付，每月支付已完成工程量的85%的工程款，全部工程完工，经验收合格后2个月内支付所有的工程款。因此，从双方所签合同内容来看，案涉合同性质应为劳务合同而非建设工程施工合同。本案纠纷性质属于劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，不适用不动产专属管辖。
附2：合肥市中级人民法院于（2020）皖01民终9731号中认定：根据案涉《承包协议》的内容来看，载明的承包方式为包清工，承包内容仅涉及水电劳务，约定的结算款项为劳务费，故本案为劳务合同纠纷，不适用专属管辖。刘龙胜上诉主张本案应适用专属管辖，于法无据，本院不予支持。
附3：山东省潍坊市中级人民法院于（2022）鲁07民终7268号中认定：本案系不服不予受理裁定的上诉案件，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十一条之规定不开庭审理。按照上诉人提交的《建设工程专业分包、劳务分包合同》的约定，山东高密市广安第一建筑工程有限公司提供砂石料和吊车、搅拌机等工具，上诉人仅自备小车、水管、灰斗等工具进行作业，此应属劳务合同范畴，双方合同约定由高密市人民法院管辖，不违反专属管辖的规定。本案不属于一审法院的管辖范围，应由高密市人民法院管辖。本案纠纷应为劳务合同纠纷，一审法院经形式审查后认为立案阶段案由为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。
附4：陕西省榆林市中级人民法院于（2023）陕08民辖终54号中认定：本院经审查认为，劳务分包，又称劳务作业分包，是指建设工程施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。住房和城乡建设部制定的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，其既不是劳动合同，也不是在发包人与承包人之间确立劳务关系的合同。劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，在一个工程建设项目中，必然要有建设工程施工合同，但不一定还有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。然而只有产生了建设工程施工合同后，才会有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。因此，应当将劳务分包合同理解为建设工程施工合同的一部分，没有建设工程施工合同就没有劳务分包合同的存在。本案中，根据双方签订的《劳务分包合同》、《劳务分包补充合同》,本案当然适用建筑工程施工合同纠纷专属管辖的规定。
附5：江苏省常州市中级人民法院于（2022）苏04民终1306号中认定：本院经审查认为，博锐亿发公司将案涉建设工程中的劳务作业分包给冯冬林承包，博锐亿发公司作为分包人与劳务作业承包人冯冬林之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系，故上诉人博锐亿发公司关于本案应由建设工程所在地无锡市新吴区人民法院专属管辖的主张成立，本院予以支持。
附6：江苏省盐城市中级人民法院于（2021）苏09民终6854号中认定：本院认为，建设工程分包合同不仅指施工专业、施工劳务分包、还包括设计分包、勘察分包。本案中，梅明华带领十几个工人做砌墙工程，工作内容是包工不包料，提供纯劳务,属于劳务分包性质，本案案由应为建设工程分包合同纠纷，应当适用不动产专属管辖。一审法院对梅明华的起诉，裁定不予受理，并无不当。
附7：广东省珠海市中级人民法院于（2020）粤04民辖终138号中认定：本院经审查认为，按照鼎宣公司的诉请及事实理由，本案系因建设工程劳务作业分包合同提起的诉讼，属于建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”规定，应按照不动产纠纷确定管辖。本案涉案工程位于珠海市金湾区，根据上述规定，珠海市金湾区人民法院对本案具有专属管辖权。
（三）笔者观点：倾向于认为属于专属管辖。理由：1、按下附1：劳务作业分包属于房屋建筑和市政基础设施工程施工分包的一种、与专业工程分包平级；2、按下附2：明确了“劳务分包合同理解为建设工程施工合同的一部分，没有建设工程施工合同就没有劳务分包合同的存在”，故综合来看：劳务作业分包也应适用专属管辖。
——笔者注：此外，根据《建筑业企业资质管理规定》第五条“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”之规定，亦可得出：劳务分包企业属于建筑施工企业的一种，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工，因而劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同。
附1：《房屋建筑和市政基础设施工程施工施工分包管理办法》（2019修正）第五条第一款：房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
附2：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》对于第五条释义载明：...劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，其既不是劳动合同，也不是在发包人与承包人之间确立劳务关系的合同。劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，在一个工程建设项目中，必然要有建设工程施工合同，但不一定还有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。然而只有产生了建设工程施工合同后，才会有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。因此，应当将劳务分包合同理解为建设工程施工合同的一部分，没有建设工程施工合同就没有劳务分包合同的存在。

二、“劳务分包合同”之效力：
分析：（一）具有劳务作业法定资质的承包人与工程总承包人及其专业工程分包人签订的劳务分包合同：应属于有效合同。
——笔者注：此于实务中无甚争议。
（二）以劳务分包合同之“名”行肢解工程或者专业工程分包之“实”所签订的劳务分包合同、劳务分包承包人再分包所签订的劳务分包合同，以及以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同，均应：属于无效合同。
具体：1、以劳务分包合同之“名”行肢解工程或者专业工程分包之“实”所签订的劳务分包合同：实则属于违法分包，应属无效。
附1：《中华人民共和国建筑法（2019修正）》第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
附2：江苏省淮安市中级人民法院于（2023）苏08民终3505号中认定：（一审法院认为）《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，铝某某公司与富某公司之间存在数份劳务分包合同，另外还有乳胶漆采购合同、木方模板采购合同及脚手架分包合同（实质是脚手架租赁合同性质）、扬尘治理施工合同，再结合铝某某公司陈述徐某南苑项目自己负责的部分，实际上铝某某公司以劳务分包、材料采购等分开签订合同方式将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给数个施工单位，其行为属于违法分包。铝某某公司与富某公司之间签订的多份劳务分包、采购协议等，均为无效合同，但现工程已竣工验收完毕，故可参照双方签订的合同来认定价款及付款时间。..（二审裁判结果）驳回上诉，维持原判。
2、劳务分包承包人再分包将导致“劳务分包合同”无效。也即：劳务分包亦不能将其作业内容再次交由其他人完成。理由：（1）下附《民法典》第七百九十一条第三款中有明文：“禁止分包单位将其承包的工程再分包”。（2）《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条第二款对此进一步明确规定，劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。因此，如果劳务作业承包人再分包，在实质上也损害了公共秩序。对此，依据下附《民法典》第一百五十三条的相关规定，劳务分包承包人再分包所签订的劳务分包合同当属无效。
附1：《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
附2：《中华人民共和国民法典》第一百五十三条：【违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
3、“劳务分包合同”之承包人能否是自然人（或个人）？答：不可，如是，合同无效。理由：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：...（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”的规定，自然人（或个人）作为承包人所签订的“劳务分包合同”无效。
——笔者注：根据上文所附《民法典》第791条第3款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，亦可得出：“劳务分包合同”之承包人如是无资质的自然人，合同更应无效。
（三）未具备相应资质的劳务分包企业所签订的“劳务分包合同”趋于有效。
具体：建工领域，无论依据上述的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规，还是依据《民法典》第793条第3款有文：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位...”之规，均不难得出：未达相应资质的承包人（含劳务分包的承包人）所签订建工合同无效。故：以往司法实践确有不少将不具备相应资质的劳务分包企业所签订的劳务分包合同认定为无效。
然目前：各地逐渐放开建筑劳务用工资质门槛，住房和城乡建设部会同国家发展改革委等共十二个部门也在2020年12月18日颁布的《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》中指出，要“改革建筑施工劳务资质，大幅降低准入门槛”，故：劳务分包资质的强制性要求逐渐淡化。最高院民一庭也在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中强调：“对于将来的劳务分包合同纠纷案件，如果劳务分包企业不具有相应资质，依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定‘违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外’，劳务分包企业不具有相应资质原则上属于不导致合同无效的情形，不应当轻易认定劳务分包合同无效。”
附1：江苏省无锡市中级人民法院于（2023）苏02民终7231号中认定：本院认为，2018年江苏省住房和城乡建设厅发布的《关于取消施工劳务企业资质要求的公告》载明：在本省行政区域内从事建筑劳务作业的企业不需要提供施工劳务资质；持有营业执照的劳务作业企业即可承接施工总承包、专业承包企业的劳务分包作业。案涉分包工作期限自2019年至2021年，乘某公司将案涉劳务分包给通某公司，通某公司不需要提供施工劳务资质。一审判决认为通某公司承包案涉劳务需要劳务作业法定资质，进而认定乘某公司应当承担连带责任，该认定不当，本院予以纠正。
附2：甘肃省兰州市中级人民法院于（2023）甘01民终6786号中认定：本院认为，根据国务院的“放管服”改革，住房和城乡建设部于2016年4月批准在浙江、安徽、陕西三省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消了劳务资质办理和资质准入制度。据此，劳务分包企业不具有相应资质原则上属于不导致合同无效的情形，不应当轻易认定劳务分包合同无效。
附3：山东省济南市中级人民法院于（2022）鲁01民终8693号中认定：本院认为，关于涉案合同效力问题。根据《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》等规范性文件，山东省已不再将劳务企业资质列入建筑市场监管事项，且劳务分包企业不具有相应资质原则上属于不导致合同无效的情形，不应当轻易认定劳务分包合同无效。故，嘉林公司主张涉案合同为无效合同于法无据，本院不予采纳。一审法院对涉案合同的效力认定准确，本院予以确认。
——笔者注：实务中，有人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条“ 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持”之规定反推出：“不具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同系无效”，笔者认为是错误的。
三、建设单位（发包人）可否指定“劳务分包合同”之分包人？
答：不可指定，但后果：仅担过错责任、不致合同无效。
分析：专业工程分包和劳务作业分包存在的共同点之一即：承包人都必须自行完成承包的工程或者任务、建设单位不得直接指定分包人。但须注意：即便是专业分包领域的“指定分包”：其分包合同并不会因违反法律或行政法规的效力性强制性规定而无效，故举重以明轻：建设单位（发包人）指定“劳务分包”：其分包合同有效。上述的“不可指定”仅可理解为：建设单位（发包人）须就其指定分包承担潜在的（如“造成建设工程质量缺陷”）过错责任。
附：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
四、“劳务分包”之分包行为是否需要发包人同意或于总承包合同中明确约定？
答：不需要。劳务分包一般不需要发包人（建设单位）同意。相较而言：专业分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。
——笔者注：下附《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第9条第2款并没有规定劳务作业分包需要经工程建设单位认可。因此，除当事人另有特别约定外，劳务作业分包合同无须经过发包人的同意。
附：《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（2019修正）》第九条：专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。
五、劳务分包之承包人可否要求前手（总承包人）与建筑企业（发包人）连带承担所拖欠的农民工工资？
答：对于所拖欠的农民工工资：合同相对方“劳务分包承包人”承担直接支付责任；另：农民工可往前追溯至工程总承包人、追溯不到发包人。然：非合同相对方之总承包人所担责是“先行垫付”——此非连带责任。
分析：无论“劳务分包承包人”系个人还是系无资质企业：按下附1“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”之规定，农民工可要求总承包人先行垫付。
——笔者注1：假设是专业分包，虽专业分包承包人本身则有用工主体资质，但如其拖欠农民工工资：农民工仍可依据下附1“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”之规定要求总承包人先行垫付。

——笔者注2：实务中，农民工朋友可依据下附《保障农民工工资支付条例》（属行政法规）向法院申请追加施工总承包人为被告、进而判令该主体承担先行垫付责任——详细可戳关联旧文：（链接）《劳动者被欠薪之维权手册》

附1：《保障农民工工资支付条例》第三十条：分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿.
附2：《保障农民工工资支付条例》第三十一条：工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户，并向分包单位提供代发工资凭证。用于支付农民工工资的银行账户所绑定的农民工本人社会保障卡或者银行卡，用人单位或者其他人员不得以任何理由扣押或者变相扣押。
附3：江苏省盐城市中级人民法院于（2023）苏09民终5795号中认定：本案二审争议焦点为：苏园古建公司是否应当对霸迈劳务公司认可的劳务报酬承担连带责任？关于该争点，本院认为，根据现有证据及法律规定，苏园古建公司应当对四名被上诉人的劳务报酬承担连带支付责任。理由如下：一、四名被上诉人在工地提供相关劳务是客观事实，双方之间仅系对总工作日存在争议，苏园古建公司提供了其工地管理人员制作的考勤表以证明其主张。本院认为首先，该考勤表系其单方所制作，且从该考勤表所涉人员看，主要是工地实际从事大小工的工人，对于后勤、相关班组长及霸迈劳务公司工地管理人员并未在该考勤表中全部反映。其次，按苏园古建公司在庭审中陈述，其根据劳动监察大队工作人员要求依自己考勤情况已支付了包含本案四名劳务人员的工资，其提供的考勤表与其已发放的劳务报酬亦存在较大出入，故该考勤表不能反映本案四名劳务人员的实际工作总时长。二、本案四名劳务者的身份比较特殊，郑某某系后勤烧饭人员，王某某系水电班组组长，吴某某系瓦工班组长，瞿某某除了从事自己的工种外还要承担工地的相关管理工作，霸迈劳务公司对四名被上诉人实行区别于其他大小工按日计工的按月计工结算报酬，系为保证维持工地正常施工、返工维修等需要，具有一定的合理性。三、截止目前为止，苏园古建公司与霸迈劳务公司未就劳务工程款进行结算，即使存在霸迈劳务公司为本案四名劳务者有多报少量工作量的情形，目前苏园古建公司仅是代霸迈劳务公司先行垫付劳务报酬，其可在劳务工程款结算时予以抵扣，故判决苏园古建公司承担连带责任明显更符合立法本意和社会大众的普遍认知。
——笔者注1：上附3的裁判结果为笔者所认同，但所依据的“连带责任”欠妥：因不符《民法典》第178条第3款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”之规。
——笔者注2：实务中有少数法院依据《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第九十四条 “【个人承包经营者的连带赔偿责任】个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”之规定认定“给劳动者造成损害的”之“损害”包括“财产性损害”（即劳务报酬），进而判令相应连带责任，对此，笔者认为有一定合理性，且可作为维权救济之兜底或补充。

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