医疗美容，该管还是该放？
2020-10-28 10:34阅读：
2019年，医疗美容诊疗人次突破1000万人次，同比增长34.29%，连续三年保持快速增长。根据2020年中国医疗美容产业白皮书，2019年中国医疗美容市场规模达到1769亿元；据其核算，2019年我国拥有医疗美容资质的机构约1.3万家，在合法机构中医疗美容机构中，有15%存在超范围经营；有8万多家不合法美容店违法开展医疗美容项目。
同时，因医疗美容而出现的负面事件不断见诸报端。如：
犯罪嫌疑人谢某等人假借招聘女青年上班之名发布招工信息，当有人前来面试，即称应聘人需整容后才能上班，而接受整容的应聘人，无一得到实际工作。
求美者小贺来到某整形机构，希望通过手术改善自己的外貌，手术失败后，小贺多次与院方协商，均未得到满意答复。她最后一次与院方协商后，服药自杀。
常州警方接到报警，报警人是某医疗整形的有关人员，有个女孩在他们机构做美容整形手术发生意外，这个女孩今年21岁，后经抢救无效死亡。
医疗美容所引发的社会问题，呈现逐年增加之势。因此，对于如何管理医疗美容市场，社会各界存在激烈的讨论，笔者作为一名律师，尝试从第三方的角度，远距离的来观察、分析、讨论医疗美容这个行业，该管还是该放？
一、
医疗美容的行政许可
全国各地，对于医疗美容机构的行政许可，与一般医疗机构均有所区别，大部分地区采用比较严格的准入标准。比如在上海市区，医疗美容机构几乎没有新增，仅在浦东、闵行等可以审批。
由
此，我们需要思考两个问题，一是不新增医疗美容机构是否合理？二是如何保证严格准入中的审批公平？
（一）不新增医疗美容机构是否合理？
不新增医疗美容机构，主要理由是，有人认为医疗行业高度信息不对称，新增医疗美容机构会导致无序竞争，增加恶性事件，损害民众利益。这里面包含经济学理由，也包含管理学理由。
严格意义上来说，经济学的问题应该由经济学家来发表意见，但遗憾的是，鲜有经济学家会关注医疗美容，包括医疗美容机构的审批。究竟增加投资会导致无序竞争引发医疗风险呢？还是充分竞争会导致行业更加有序发展呢？我们非常希望审批部门能发动经济学家一起来头脑风暴。
按照中央的要求，2020年，我国法治建设要基本完成。
我国《行政许可法》第42条规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。”如果《行政许可法》不修改的话，我们的审批部门将面临巨大的压力。
从管理学的角度来看，是否机构越多，就会增加医疗风险。这一点，似乎与以往的医疗行业发展历程并不相符。因为，改革开放以来，我国大力发展、建设医疗机构，但医疗水平实际上是在逐步提高，并没有因为医疗机构增多而降低医疗水平，同时，医疗水平的保证、医疗风险的控制，主要在于机构准入的标准，以后事中事后的监管，并非可以得出明确结论：机构越多，风险越大，关键还要看实际需求与实际数量之间的关系。
同时，如果一个行业，不能形成有序的新陈代谢、优胜劣汰，我们反而担心，一些水平不高、甚至不符合条件的医疗美容机构，在政策的保护下，不能被市场合理淘汰，继续为民众提供医疗美容服务，这样的话，反而会蕴含着更大的风险，随时可能引发恶性事件。
目前，虽然法律法规不允许转让医疗机构，但在上海市区，变相转让医疗美容机构的费用在八位数之多。可见，对医疗美容机构数量的需求，远远高于目前存在的机构数量。
（二）如何保证严格准入中的审批公平？
实践中，每年会有几家医疗美容机构获得行政许可，成为医疗美容行业的新成员。这就衍生了一个问题，究竟谁可以新开医疗美容机构？
仍然以上海浦东新区为例，浦东新区，作为中国最发达城区之一，每年会公布新设医疗机构的计划，并划出一些区域，作为设立医疗机构的鼓励区域。但是，要设立医疗美容机构，仍然要先咨询，否则不收申请。至于医疗美容机构，需要符合哪些标准才被鼓励设立呢？如需要什么资质的医生、多少规模的投资、管理人员有无要求等，并不公开，也无公示。
这就导致，由于信息不对称，有些机构或个人通过行政许可进行寻租，也容易引发一把手的廉洁风险。
由此，笔者建议，在严格管控医疗美容机构行政许可的情况下，应当对准入标准进行公开、公示，努力打造更好的营商环境。
二、
医疗美容的行政监管
实际上，笔者以为，医疗美容行业的良性发展，应该是有序准入，严格监管。在监管方面，主要是监管其营销手段和医疗行为。
（一）营销手段
目前，医疗美容行业的营销手段，已经与其他各行各业并无本质区别，有正常的营销，也有不正常的营销，如本文第一个事件中，就涉及诈骗。以下仅讨论营销的主要手段：医疗广告。
医疗美容和诊疗活动，是不同的概念。医疗美容行为与传统医疗行为，在特征、目的、手段、管理等诸多方面都显著不同，但是，医疗美容和传统医疗行为的广告管理，都适用《广告法》和《医疗美容广告管理办法》，在《医疗美容广告管理办法》中规定，医疗广告内容仅限于以下项目：（一）医疗机构第一名称；（二）医疗机构地址；（三）所有制形式；（四）医疗机构类别；（五）诊疗科目；（六）床位数；（七）接诊时间；（八）联系电话。目前存在的医疗美容广告宣传，显然已经大大超出了这些规定，所产生的问题就是，要么医疗广告执法不严，要么医疗广告执法过严。
大家如果打开百度，输入“医疗美容”、“抽脂”等字样，大量的医疗美容广告就会呈现，这些广告，超出了上述法律规定的范畴，也因此必然没有得到广告审批，但一直存在，这将严重损害立法和执法权威。
（二）医疗行为
大部分医疗美容出现严重后果，主要是对于诊疗规范不重视，存在麻痹和侥幸。对于医疗行为出现损害后果的赔偿，医疗美容与传统医疗并无太大区别。（有些地方法院会引入惩罚性赔偿，当然前提是存在“欺诈”。）这是一个亟待解决的问题，否则很多纠纷难以化解，如本文第二个案例。
对于医疗美容行为的监管，我国有专门根的立法，即《医疗美容服务管理办法》，但该部法规2002年实施，至今18年过去，与当下的医疗美容市场有很大差距，亟待大修。
比如：医疗美容的立法，要解决医疗美容行业的突出问题，但是该部立法中，对于上文提到的医疗美容营销，完全没有涉及，这就导致实践中很多争议难以处理，比如，医疗美容营销过程中，咨询师对于求美者进行手术方案的设计，是否属于医疗行为？营销费用和医疗费用，是否应该有合适的比例？
再如，依照该法规定，美容医疗机构及开设医疗美容科室的医疗机构不得开展未向登记机关备案的医疗美容项目。如果超出呢？该法并没有引用或拟制性条款涉及“超范围执业”，仅在国家卫生行政主管部门的批复中涉及，对于该批复的效力，实践中始终存在争论，需要立法中予以进一步明确。
期待在2021年1月1日，我们看到最高人民法院关于《中华人民共和国民法典》的司法解释中，有关于医疗美容的专门规定，更希望《医疗美容服务管理办法》的大修早日出台。
面对人民群众对美好生活的需求，面对医疗美容行业的高速发展，我们无论在行政许可还是行政监管上，都需要更加深入的思考、讨论，以促进行业健康发展，维护民众合法权益。具体到本文讨论的问题，笔者概括为一句话，对于医疗美容行业，该严格的管，公开的放。
作者为上海市联合律师事务所律师
2020年10月27日
