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上海高院民事法律适用问答(2013年第1期)
五、关于劳动争议案件中确定经济补偿金计算基数时是否需要将加班工资包括在内的问题
有的法院反映，一些用人单位加班已成为常态，劳动者的劳动报酬一般由最低工资和加班费组成，如在确定经济补偿金计算基数时不将加班费计算在内，则可能导致用人单位支付的经济补偿金过低的问题。我们认为，第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。
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如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。
上海市高级人民法院民
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：王XX，男，1971年11月8日出生。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：上海拓X实业发展有限公司。
再审申请人王XX因与被申请人上海拓X实业发展有限公司(以下简称为拓大公司)劳动合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终8764号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 王XX申请再审称，申请人在被申请人工作期间受到保安队长的打击报复，并在申请人儿子重病期间将申请人违法开除。后闵行区劳动争议仲裁委员会裁决被申请人违法解除申请人劳动关系，被申请人在一审审理中也承认系违法开除申请人，并在一审开庭前主动将仲裁裁决的违法解除赔偿金人民币(币种下同)27,280元打入申请人银行卡上。一审开庭后主审法官曾要求申请人调解，但申请人未同意。后一审主审法官在电话中又告知，其判决金额扣除仲裁裁决的27,280元外还差22,000元左右。但此后一审法院对于申请人主张的违法解除赔偿金数额并未支持，仍确认了仲裁裁决的金额。申请人认为，违法解除赔偿金的计算应该以申请人被解除前十二个月的月平均工资收入作为计算基数，该工资收入应当包括申请人在被申请人处的加班工资。但一审法院并未将申请人的加班工资计算在内，仍作出了包庇被申请人的判决。而二审法院仅简单地审查了被申请人解除申请人前十二个月实际发放给申请人的月平均工资以及代缴社保等情况，便作出了与一审法院同样不公正的判决。另外，申请人对二审判决的加班工资亦有异议，申请人在一、二审中提供了签到表，并根据上海市最低工资标准估算出工作期间应得的加班工资为35000元，该估算有点偏高，后申请人根据实际出勤情况估算该数额可能不到20000元。因此，一、二审判决均错误，故申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项的规定申请再审。
拓X公司提交意见称，对于违法解除赔偿金金额的计算，被申请人认同仲裁委员会的裁决，且已按裁决内容向申请人进行了支付。对于申请人工作期间的加班工资，被申请人系按照双方劳动合同约定的工资标准以及法定的计算方法，并按申请人实际出勤情况进行了支付，并不存在差额。综上，一、二审判决认定事实清楚，判决正确，不同意申请人的再审请求。
本院认为，用人单位违法解除劳动合同的，应当依照我国《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。而解除劳动合同的经济补偿，系用人单位解除劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，其应以劳动者的正常工作时间所获取的工资报酬为计算基数。由于加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。因此，二审法院在确定王丽明的赔偿金数额时未将其加班工资一并作为基数计算，并无不妥。王X主张二审法院认定其赔偿金数额错误的意见，本院不予采纳。同时，二审法院根据双方当事人劳动合同的约定以及所提供的出勤等证据依法确定的王丽明工作期间的加班工资数额，亦无不当。现王X根据其估算数额来主张二审法院认定其加班工资错误，无事实依据，本院亦难以采纳。此外，王X并未明确指明二审法院认定的基本事实缺乏证据证明或认定事实的主要证据未经质证的情况，且其对上述主张亦未有证据证明，故其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回王XX的再审申请。
审
法 官 助 理
上海市高级人民法院民
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：王XX，男，1971年11月8日出生。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：上海拓X实业发展有限公司。
再审申请人王XX因与被申请人上海拓X实业发展有限公司(以下简称为拓大公司)劳动合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终8764号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 王XX申请再审称，申请人在被申请人工作期间受到保安队长的打击报复，并在申请人儿子重病期间将申请人违法开除。后闵行区劳动争议仲裁委员会裁决被申请人违法解除申请人劳动关系，被申请人在一审审理中也承认系违法开除申请人，并在一审开庭前主动将仲裁裁决的违法解除赔偿金人民币(币种下同)27,280元打入申请人银行卡上。一审开庭后主审法官曾要求申请人调解，但申请人未同意。后一审主审法官在电话中又告知，其判决金额扣除仲裁裁决的27,280元外还差22,000元左右。但此后一审法院对于申请人主张的违法解除赔偿金数额并未支持，仍确认了仲裁裁决的金额。申请人认为，违法解除赔偿金的计算应该以申请人被解除前十二个月的月平均工资收入作为计算基数，该工资收入应当包括申请人在被申请人处的加班工资。但一审法院并未将申请人的加班工资计算在内，仍作出了包庇被申请人的判决。而二审法院仅简单地审查了被申请人解除申请人前十二个月实际发放给申请人的月平均工资以及代缴社保等情况，便作出了与一审法院同样不公正的判决。另外，申请人对二审判决的加班工资亦有异议，申请人在一、二审中提供了签到表，并根据上海市最低工资标准估算出工作期间应得的加班工资为35000元，该估算有点偏高，后申请人根据实际出勤情况估算该数额可能不到20000元。因此，一、二审判决均错误，故申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项的规定申请再审。
拓X公司提交意见称，对于违法解除赔偿金金额的计算，被申请人认同仲裁委员会的裁决，且已按裁决内容向申请人进行了支付。对于申请人工作期间的加班工资，被申请人系按照双方劳动合同约定的工资标准以及法定的计算方法，并按申请人实际出勤情况进行了支付，并不存在差额。综上，一、二审判决认定事实清楚，判决正确，不同意申请人的再审请求。
本院认为，用人单位违法解除劳动合同的，应当依照我国《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。而解除劳动合同的经济补偿，系用人单位解除劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，其应以劳动者的正常工作时间所获取的工资报酬为计算基数。由于加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。因此，二审法院在确定王丽明的赔偿金数额时未将其加班工资一并作为基数计算，并无不妥。王X主张二审法院认定其赔偿金数额错误的意见，本院不予采纳。同时，二审法院根据双方当事人劳动合同的约定以及所提供的出勤等证据依法确定的王丽明工作期间的加班工资数额，亦无不当。现王X根据其估算数额来主张二审法院认定其加班工资错误，无事实依据，本院亦难以采纳。此外，王X并未明确指明二审法院认定的基本事实缺乏证据证明或认定事实的主要证据未经质证的情况，且其对上述主张亦未有证据证明，故其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回王XX的再审申请。
审
法 官 助 理