设备采购及安装合同的性质认定：承揽合同OR建设工程合同？（梁彩红律师）
2022-05-08 11:31阅读：
作者：梁彩红律师 安徽江淮律师事务所
十年执业经验 爱写法律文章 爱讲普法课程
专业领域：建设工程、公司法律顾问（全方位提供法律服务）、合同类、婚姻家事类。尤其在建工和合同领域深耕不懈，并致力于为公司提供全方位的法律顾问服务
____________________________________________________________________________
设备采购及安装合同的性质认定：承揽合同OR建设工程合同？（梁彩红律师）
设备采购及安装而签订的合同是属于建设工程合同、还是承揽合同在实践中有较大的争议。不仅是对合同性质认定的争议，在纳税上也存在争议，是按销售和劳务按不同的税点纳税还是统一按销售或劳务的税点纳税也是存在争议的。今天本文仅讨论在实践中对合同性质的认定争议。
一、设备安装工程的性质（不是合同）认定
根据法律规定，设备安装工程的性质应为建设工程。
《建设工程质量管理条例》第第二条规定：凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
《建设工程安全生产管理条例》第二条规定：在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理，必须遵守本条例。
本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
因此，根据上述法律规定，对于设备安装工程是否属于建设工程是没有法律争议的，但是对于设备采购及安装而签订的合同是否属于建设工程合同在实践中有较大的争议。
二、设备采购、安装合同是属于【承揽合同还是建设工程合同】在实践中存在较大争议
1、实际情况中，对于设备的采购、安装合同签订类型主要分为三种情况：
一是：采购和安装分开签订，即签订一个《设备采购合同》、签订一个《设备安装合同》或《安装施工合同》类的；
该种签订方式的认定是争议最大也是最复杂的一种，在实践中，有的设备安装工程只是分包项目工程，即是整个建筑工程中的一个部分，是从建筑工程项目中分包出来的，比如房屋建筑工程中的电梯安装、水电安装等，那么这种从整体建筑工程中分包出来的设备安装工程合同一般实践中更倾向于是建设工程合同。
还是一种安装工程是一个独立的建设工程，不依附于整体建设工程，这种类型的一般在实践中也更倾向于是建设工程合同。
二是：只签订一个《设备采购及安装合同》，在一个合同里面既约定了采购条款也约定了安装条款；
三是：只签订一个《设备采购合同》或《设备安装合同》，在该合同中只约定采购条款未约定安装条款，或是只约定安装条款或约定采购条款，但是在实践中卖方是既销售也包安装的。
上述第二、三种情形在实践中存在较大的争议，没有统一的规定，也没有统一的裁判。比如上海一中院在管辖异议中的裁判观点就认为是【电梯设备的销售与安装】属于承揽合同，而上海普陀区法院则认为设备安装属于建设工程合同，此外在各地裁判中认定的观点均有所不同，司法争议再所难免，那么我们一是要关注司法实践中的倾向性观点，以及在签订合同和履行合同过程中注意条款的约定、合同的履行，及时发现风险、防范风险。
2、笔者的意见更倾向于：只要设备含安装，则应认定为建设工程合同，因为法律明确规定安装工程属于建设工程合同，而设备安装也应属安装工程。建设工程合同的要素在于人、材、机，即需要投入人力、材料和机械设备进行施工操作，而设备安装工程亦是如此。如果是单独的安装工程相信争议是比较小的，大多数还是会认定为建设工程合同，但掺杂着采购在里面，就会变得更复杂。比如有的仅是销售少量单体设备，安装也不并不复杂，这种情况下若认定为建设工程合同就不太妥当。所以还应综合考虑设备的数量、类型、安装的时间、安装投入的人材机等情况来进行综合认定。
三、承揽合同和建设工程合同以【法院管辖】的影响
1、若认定为承揽合同，则按照普通管辖来确定管辖法院，即：合同有约定的从约定（约定管辖的法院可以为：合同一方所在地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点），合同没有约定的按法定，即根据《民事诉讼法》规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
2、若认定为建设工程合同，则适用专属管辖，即：根据《民事诉讼法》规定：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
3、管辖竞合情形：若合同约定发生争议由一方所在地管辖，而该方所在地恰巧也是工程项目所在地，则发生竞合情形，此时对管辖是不存在争议的，因为无论适用承揽合同的普通管辖还是建设工程的专属管辖，管辖法院都是一样的。
四、关于设备安装工程中的【特种设备】规定
设备的类型主要通用设备和专用设备，今天主要讲下特种设备
1）什么是特种设备：根据《特种设备安全法》第二条规定：特种设备的生产（包括设计、制造、安装、改造、修理）、经营、使用、检验、检测和特种设备安全的监督管理，适用本法。
本法所称特种设备，是指对人身和财产安全有较大危险性的【锅炉、压力容器（含气瓶）、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆】，以及法律、行政法规规定适用本法的其他特种设备。
国家对特种设备实行目录管理。特种设备目录由国务院负责特种设备安全监督管理的部门制定，报国务院批准后执行。
2）特种设备安装资质：特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当按照国家有关规定取得相应资格，方可从事相关工作。特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当严格执行安全技术规范和管理制度，保证特种设备安全。
3）特种设备的登记责任：特种设备使用单位应当在特种设备投入使用前或者投入使用后三十日内，向负责特种设备安全监督管理的部门办理使用登记，取得使用登记证书。登记标志应当置于该特种设备的显著位置。
五、设备安装的保修期为2年
根据《建设工程质量管理条例》第第四十条：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
