程投标保证金的法律性质及退还和没收情形（梁彩红律师）
2022-05-20 10:52阅读：
作者：梁彩红律师 安徽江淮律师事务所
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工程投标保证金的法律性质及退还和没收情形（梁彩红律师）
一、投标保证金的法律性质：是违约金还是定金？
关于投标保证金的法律性质在法律上是没有明确规定的，因此在司法实践中就产生了争议，出现了“同案不同判”的情形。对于投标保证金的法律性质在实践中主要有两观点：
一种观点认为投标保证金在法律性质上是违约金，理由是：根据《民法典》中关于违约金的规定分析来看，招标人在招标文件中写明了投标保证金的数额以及中标人悔标的后果，投标了接受该招标文件予以投标，表示对内容的认可，即招投标双方对违约后的违约数额作出了明确约定，因此投标保证金的实质是中标人悔标的违约金。
另一种观点认为投标保证金在法
律性质上属于定金，理由是：投标保证金实质上是立约定金。根据《招投标法实施条例》第三十五条规定：投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起
5日内退还。投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。从该条规定来看，投标保证金具有保证合同订立的作用，具有缔约过失责任的属性。另外，投标保证金具有违约定金的性质，根据《招投标法实施条例》第七十四条规定：中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。根据该条规定可以看出，投标人无正当理由不订立合同其实是构成违约，没收投标保证金作为违约赔偿。
以上两种观点在司法实践中，不同的法院均有所采纳，没有统一的标准。
二、投标保证金的数额上限：≤估算价的2%，超出将受到罚款
《招投标法实施条例》第二十六条规定：招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。
依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。招标人不得挪用投标保证金。
《招投标法实施条例》第六十六条规定：招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
三、因投标保证金产生的纠纷应由哪个法院管辖：普通管辖还是专属管辖？
关于投标保证金产生纠纷的管辖法院在司法实践中也是存在争议的：
一种观点认为：应适用建设工程施工合同纠纷的专属管辖，由不动产工程项目所在地的法院管辖，理由是：投标保证金的纠纷来源于建设工程施工合同，其基础关系仍是施工合同关系，应当适用基础关系来确定管辖法院。
另一种观点认为：因投标保证金产生的纠纷，工程并未开始实际施工，施工合同也并未签订，因此不能施工合同来认定，而应按一般合同纠纷来确定管辖法院。
四、投标保证金退还的情形
《招投标法实施条例》第三十五条规定：投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。
《招投标法实施条例》第五十七条第二款规定：招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
五、不予退还投标保证金的情形
若投标上存在串通投标、隐瞒不良记录、隐瞒拟派项目负责人有在建工程、提供虚假的业绩证明等行为的，以及招标文件中载明的其他禁止行为的，则投标保证金不予退还。
认定或视为招标人串通投票的情形有：
（1）
投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；
（2）
投标人之间约定中标人；
（3）
投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；
（4）
属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；
（5）
投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
（6）
不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
（7）
不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；
（8）
不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；
（9）
不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；
（10）
不同投标人的投标文件相互混装；
（11）
不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
认定投标人弄虚作假的情形有：
（1）使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的
（2） 使用伪造、变造的许可证件；
（3） 提供虚假的财务状况或者业绩；
（4） 提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；
（5） 提供虚假的信用状况；
（6） 其他弄虚作假的行为。
