居民委员会代行业主委员会职责的前提条件
我简单的就我个人对这个事情的一些理解和相关的一些想法跟大家做一个沟通，希望大家多批评。
首先要表明一个观点就是，居民委员会代行业主委员会职能其实严格讲是没有任何法律依据的。“居民委员会代行业主委员会职责”的代行这个说法，最早来源于住房城乡建设部2009年12月1号发布，2010年1月1号实行的《业主大会和业
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居民委员会代行业主委员会职责的前提条件
我简单的就我个人对这个事情的一些理解和相关的一些想法跟大家做一个沟通，希望大家多批评。
首先要表明一个观点就是，居民委员会代行业主委员会职能其实严格讲是没有任何法律依据的。“居民委员会代行业主委员会职责”的代行这个说法，最早来源于住房城乡建设部2009年12月1号发布，2010年1月1号实行的《业主大会和业
主委员会指导规则》，它是能够查到的最早明确说“居民委员会代行业委会职责”的一个说法来源。但是，这个指导规则它只是一个规范性文件，没有法律效力。
那么如果说，假设存在这种“居民委员会代行业主委员会职能”，需要满足哪些条件？我个人总结了十个条件：
第一个，是法理条件。按照我们现在的《民法典》。业主的物权，它又分为三个方面，分别是专有部分专有权，共有部分的共有权和共同管理权，其实“业主委员会”相关制度是行使“业主共同管理权”的一种方式，这也是业主物权的一种表达形式，业主的共同管理权是业主的建筑物区分所有权的不可分割的一部分，不能让度与业主委员会，不能让度与业主大会，这是法理上的地位。另外一个对于外部-业主身份之外的人，对小区事务，比如政府这方来说，地方人民政府有关部门和居民委员会只有“指导和协助”的职能，就是对设立业主大会和选举业主委员会给予“指导和协助”，“指导、协助”是定位也是关键，法律上没有除此之外的任何其它的一些说法。我们《深圳经济特区物业管理条例》第124条是《管理办法》的制定依据。《管理办法》一个非常不严谨的说法，要征求该区域的业主，并且还有物业使用人的意见之后，是“征求意见”之后就可以代行。这个条件的设置是非常不严谨的，整个这一条，还有很多问题，当然后面我会再提到，就是从法理上讲业主共同管理权，业主委员会的权利是业主共同管理权的一种行使方式。即使是可以代行也应当属于《民法典》第278条的业主共同决定的重大事项。简单地说代行需“征求意见”并且意见征求对象扩大至非业主的物业使用人参与非常不严谨。
第二个条件，关于程序条件。就是居民委员会代行业主委员会必须有业主主动提出委托或请求。上海方面的规定我注意到都是经过业主大会决定并委托之后才进行代行，把业主的委托和请求作为一个前置条件，街道办事处没有不经过业主授权指定居委会代行的职责，也没有这个权限。街道办事处指定有前提吗？前提就是如果说非要说代行可行的话，就必须是业主提出委托、请求。刚才也说了，就是关于民法典对于外部介入这个事情的法律定位是“指导和协助”，另外一个《深圳经济特区物业管理条例》第六条，列举了各级政府、各个职能部门的一些职责，其中也包括了街道办事处的职责，写的非常清楚，就是“指导、监督、组织、协调”业主大会成立以及业主委员会选举工作。居民委员会职责是在街道办事处指导下配合建设部门进行对业主大会、业主委员会、物业服务企业的指导和监督，并没有“代行”的相关的说法。但是《管理办法》提出来，街道办事处书面指定居民委员会履行职责即可，那就是说街道办事处没有任何前提条件就可以书面指定居委会。这不但从法理上讲是站不住脚的，而且从程序上讲也缺乏前置的充分必要条件。
第三个，是物理条件。我们知道现在非常多的物业管理一个前置条件，就是这个“物业管理区域”一定是明确的。物业管理中目前主要存在两个大问题：一个大问题，就是我们这几年在讲物业管理全覆盖，大量老旧小区纳入物业管理，老旧小区一个最大的问题就在于“物业管理区域”没有划分，或者是不明确，这是普遍的；另外一个即使是商品房小区也存在大量的一个大体量、大规模的楼盘，有时候一个马路十字路口隔成同一个项目名称的四个区，分区分期建设。在物业管理区域划分上，到底是属于一个物业管理区域还是分别是不同的物业管理区域，需要一些明确的物业管理区域划分证明，才能够去进行下一步的工作安排。《管理办法》第二条里边，在说到实施范围的时候，讲“住宅物业管理区域”简称“住宅区”。“物业管理区域”是一个法律词汇，“住宅区”是这个办法编造的词汇，非常不严谨，所以说物理条件如果不明确，这个管理办法实施就没有物理条件。
再详细展开说，有关于物理条件，它涉及到两个问题，就是在小区物业管理当中也是比较关键，第四个，是人数条件。我们知道“人数”这个概念不是我们人头数，在物权法，在民法典。业主的建筑物区分所有权里面，它是一个非常严格的概念，包括业主身份的认定，包括业主人数的数量，对于“一人多套”、“多人一套”这种情况怎么处理？包括总人数的确定，总人数确定在处理不同的共有情况下，它的概念是不一样的，你看处理单元的事情和处理楼栋的事情，处理组团的事情和处理整个小区的事情，如果说一个人在不同地方，或者在同一楼，同一个小区，分别买多套房子，就涉及到非常多的一个技术规则，这是非常复杂的一个事情。
第五个，规模条件。建筑面积就是业主投票权的这个“砖头数”，这个涉及到目前根据实践来说，涉及到象关于停车位有没有专有权，是不是专有部分？关于配套公建等产权模糊这部分是不是专业部分面积？有没有投票权。这在实践中都是出现了争议的情形。如果专有部分面积数据不确定，那么专有部分总面积这个基本事实也不确定，这个业主共同决定的最基础的条件也就不具备，所以说这个地方也要清晰。
第六个，组织条件。我觉得小区即使是可以履行居民委员会代业主委员会职责的话，至少这个小区应该事实上曾经存在过业主委员会，就是已经成立了业主大会。只有说在业主委员会失能，或者没有后续的这样特殊的情况下勉勉强强可以。居民委员会不能代表一个从来没有存在过的组织，街道办事处不能在小区从来没有成立过业主组织的情况下，就指定居民委员会代行业主委员会，我觉得这样的话不存在这个最基本的基础。
第七个，制度条件。就是我们知道一个小区设立业主大会，选举业主委员会，它就是具备小区的《管理规约》和《业主大会议事规则》的，这个在我们相关法律规定都有非常明确的规定。就是小区的这个《管理规约》和《业主大会议事规则》和法律法规一样，都需要各方，尤其是业主一同遵守的。另外一个《管理规约》和《业主大会议事规则》，它也是一种法，是一种软法，对内业主有约束力，对外我觉得也有约束力，那你这个《管理办法》里面第四条提到一个“计票原则”的问题，这个原则问题如果它和被代行的小区的《业主大会议事规则》有冲突，此时是用哪一个办法。这本质上是一个很明显也现实问题，所以这个地方也要注意。
第八个，权限条件。我觉得居民委员会代业主委员会职责这个事情，代行权限它应当仅仅是一个召集的权利，而没有实质性的权利，但我们这个管理办法上面赋予了代行非常多的一些实体权利，比如包括代行管理住宅区的业主共有资金基本账户，这是非常非常要命的。你看民法典对于业主大会就是业主共同决定做了非常详细的一些列举，哪些属于业主共同决定，需要业主共同决定的。这些事情其他任何人无权僭越，这一点我觉得还是要注意的。另外关于《广东省物业管理条例》也列出来，街道办事处乡镇人民政府在业主提出协助要求之后，可以协调召开业主大会，无论是业主大会定期会议或者业主大会临时会议，从广东省这个规定可以看出地方街道办事处、乡镇政府是“法定”的协助召开业主大会会议的机关，这时候街道办事处、乡镇人民政府能不能违反省条例授权指定居民委员会去履行法律已经明确的这些职责？显然不能！这都存在违反这个省条例职权法定的一个问题，所以关于这个权限的问题，这也是一个很大的硬伤。
第九个，匹配条件。我想一个什么问题？就是“一居多业”和“一业多居”的问题。“一居多业”是个什么概念？就是一个居委会下面有非常多的比如十个、二十个物业管理区域，比如老旧小区，一个单体楼，可能就是一个物业管理区域，那你这个居委会面对大量的物业管理区域有没有能力去进行代行？对这样面临很多很多的业主委员会，数量非常庞大，事情也非常多，恐怕有心也会无力。另外一个就是“一业多居”，我想到一个上海康城的例子，当然不排除深圳也有大大量的这种规模庞大的小区，它四期建设1万多户，一期一个居委会，这么说它一个物业管理区域里面有四个居委会，这种情况下代行的时候如何去安排居委会，安排哪一个居委去代行？比如说这个，我们了解深圳桃源居吗？规模应该也不小，也有几百万平方，居委会估计肯定也不是一个，这里边儿就这个问题，如何来确定实际代行的那一个居委会？
第十个，是时限条件。我们知道法律规定业主委员会是由全体业主通过业主大会会议选举产生的，并且也能够随时发起对于不符合条件业主委员会委员的更换，这种机制能够保证业主委员会对选出他的业主大会负责，也保证业主委员会委员不但有任期，并且还随时可以更换。管理办法中居民委员会代行业主委员会职责的安排，无论是开始实行代行起始的有街道办事处指定，还是代行结束的有街道办事处决定，都是以行政指令作为居民委员会代行业主委员会生效期的条件和判断标准，完全没有考虑到所代行的业主方面的意思表示，没预留任何业主结束代行的方式和方法，明显对业主的物权权利甚少考虑和保护不周。但是关于居民委员会代行业主委员会职能，在时限方面应该定位于“一过性”、“临时性”和“暂时性”的权宜性安排，管理办法中关于不同情形下的三年、两年、一年的固定时间期限的做法不可取。
以上这些是我关于居民委员会代行业主委员会职责的十个前提或者说是基本条件的一些看法。
总体上深圳居代业管理办法，违反宪法，违反民法典，违反中华人民共和国居民委员会组织法，违反国务院广东省的物业管理条例等等法律法规。深圳地方不能以自己的规定行政就是依法行政，不可以凭自己的规定侵犯公民的权利，一句话管理办法本身就不合法。
因此建议发起对制定《管理办法》的依据《深圳特区物业管理条例》第一百二十四条进行合法性审查，以便于从《管理办法》的上位法即管理办法直接的制定依据上，从根本上进行反思和检验，这样做以取得更好的一个技术性安排和有可能取得更好的立法参与效果。当然了，管理办法征求意见本身是一个制定法律、规范性文件的法律流程，公开征求意见也是开门立法的一个好处，希望大家能够提出更多更好的建设性意见。我的发言到这里，谢谢大家。
那么如果说，假设存在这种“居民委员会代行业主委员会职能”，需要满足哪些条件？我个人总结了十个条件：
第一个，是法理条件。按照我们现在的《民法典》。业主的物权，它又分为三个方面，分别是专有部分专有权，共有部分的共有权和共同管理权，其实“业主委员会”相关制度是行使“业主共同管理权”的一种方式，这也是业主物权的一种表达形式，业主的共同管理权是业主的建筑物区分所有权的不可分割的一部分，不能让度与业主委员会，不能让度与业主大会，这是法理上的地位。另外一个对于外部-业主身份之外的人，对小区事务，比如政府这方来说，地方人民政府有关部门和居民委员会只有“指导和协助”的职能，就是对设立业主大会和选举业主委员会给予“指导和协助”，“指导、协助”是定位也是关键，法律上没有除此之外的任何其它的一些说法。我们《深圳经济特区物业管理条例》第124条是《管理办法》的制定依据。《管理办法》一个非常不严谨的说法，要征求该区域的业主，并且还有物业使用人的意见之后，是“征求意见”之后就可以代行。这个条件的设置是非常不严谨的，整个这一条，还有很多问题，当然后面我会再提到，就是从法理上讲业主共同管理权，业主委员会的权利是业主共同管理权的一种行使方式。即使是可以代行也应当属于《民法典》第278条的业主共同决定的重大事项。简单地说代行需“征求意见”并且意见征求对象扩大至非业主的物业使用人参与非常不严谨。
第二个条件，关于程序条件。就是居民委员会代行业主委员会必须有业主主动提出委托或请求。上海方面的规定我注意到都是经过业主大会决定并委托之后才进行代行，把业主的委托和请求作为一个前置条件，街道办事处没有不经过业主授权指定居委会代行的职责，也没有这个权限。街道办事处指定有前提吗？前提就是如果说非要说代行可行的话，就必须是业主提出委托、请求。刚才也说了，就是关于民法典对于外部介入这个事情的法律定位是“指导和协助”，另外一个《深圳经济特区物业管理条例》第六条，列举了各级政府、各个职能部门的一些职责，其中也包括了街道办事处的职责，写的非常清楚，就是“指导、监督、组织、协调”业主大会成立以及业主委员会选举工作。居民委员会职责是在街道办事处指导下配合建设部门进行对业主大会、业主委员会、物业服务企业的指导和监督，并没有“代行”的相关的说法。但是《管理办法》提出来，街道办事处书面指定居民委员会履行职责即可，那就是说街道办事处没有任何前提条件就可以书面指定居委会。这不但从法理上讲是站不住脚的，而且从程序上讲也缺乏前置的充分必要条件。
第三个，是物理条件。我们知道现在非常多的物业管理一个前置条件，就是这个“物业管理区域”一定是明确的。物业管理中目前主要存在两个大问题：一个大问题，就是我们这几年在讲物业管理全覆盖，大量老旧小区纳入物业管理，老旧小区一个最大的问题就在于“物业管理区域”没有划分，或者是不明确，这是普遍的；另外一个即使是商品房小区也存在大量的一个大体量、大规模的楼盘，有时候一个马路十字路口隔成同一个项目名称的四个区，分区分期建设。在物业管理区域划分上，到底是属于一个物业管理区域还是分别是不同的物业管理区域，需要一些明确的物业管理区域划分证明，才能够去进行下一步的工作安排。《管理办法》第二条里边，在说到实施范围的时候，讲“住宅物业管理区域”简称“住宅区”。“物业管理区域”是一个法律词汇，“住宅区”是这个办法编造的词汇，非常不严谨，所以说物理条件如果不明确，这个管理办法实施就没有物理条件。
再详细展开说，有关于物理条件，它涉及到两个问题，就是在小区物业管理当中也是比较关键，第四个，是人数条件。我们知道“人数”这个概念不是我们人头数，在物权法，在民法典。业主的建筑物区分所有权里面，它是一个非常严格的概念，包括业主身份的认定，包括业主人数的数量，对于“一人多套”、“多人一套”这种情况怎么处理？包括总人数的确定，总人数确定在处理不同的共有情况下，它的概念是不一样的，你看处理单元的事情和处理楼栋的事情，处理组团的事情和处理整个小区的事情，如果说一个人在不同地方，或者在同一楼，同一个小区，分别买多套房子，就涉及到非常多的一个技术规则，这是非常复杂的一个事情。
第五个，规模条件。建筑面积就是业主投票权的这个“砖头数”，这个涉及到目前根据实践来说，涉及到象关于停车位有没有专有权，是不是专有部分？关于配套公建等产权模糊这部分是不是专业部分面积？有没有投票权。这在实践中都是出现了争议的情形。如果专有部分面积数据不确定，那么专有部分总面积这个基本事实也不确定，这个业主共同决定的最基础的条件也就不具备，所以说这个地方也要清晰。
第六个，组织条件。我觉得小区即使是可以履行居民委员会代业主委员会职责的话，至少这个小区应该事实上曾经存在过业主委员会，就是已经成立了业主大会。只有说在业主委员会失能，或者没有后续的这样特殊的情况下勉勉强强可以。居民委员会不能代表一个从来没有存在过的组织，街道办事处不能在小区从来没有成立过业主组织的情况下，就指定居民委员会代行业主委员会，我觉得这样的话不存在这个最基本的基础。
第七个，制度条件。就是我们知道一个小区设立业主大会，选举业主委员会，它就是具备小区的《管理规约》和《业主大会议事规则》的，这个在我们相关法律规定都有非常明确的规定。就是小区的这个《管理规约》和《业主大会议事规则》和法律法规一样，都需要各方，尤其是业主一同遵守的。另外一个《管理规约》和《业主大会议事规则》，它也是一种法，是一种软法，对内业主有约束力，对外我觉得也有约束力，那你这个《管理办法》里面第四条提到一个“计票原则”的问题，这个原则问题如果它和被代行的小区的《业主大会议事规则》有冲突，此时是用哪一个办法。这本质上是一个很明显也现实问题，所以这个地方也要注意。
第八个，权限条件。我觉得居民委员会代业主委员会职责这个事情，代行权限它应当仅仅是一个召集的权利，而没有实质性的权利，但我们这个管理办法上面赋予了代行非常多的一些实体权利，比如包括代行管理住宅区的业主共有资金基本账户，这是非常非常要命的。你看民法典对于业主大会就是业主共同决定做了非常详细的一些列举，哪些属于业主共同决定，需要业主共同决定的。这些事情其他任何人无权僭越，这一点我觉得还是要注意的。另外关于《广东省物业管理条例》也列出来，街道办事处乡镇人民政府在业主提出协助要求之后，可以协调召开业主大会，无论是业主大会定期会议或者业主大会临时会议，从广东省这个规定可以看出地方街道办事处、乡镇政府是“法定”的协助召开业主大会会议的机关，这时候街道办事处、乡镇人民政府能不能违反省条例授权指定居民委员会去履行法律已经明确的这些职责？显然不能！这都存在违反这个省条例职权法定的一个问题，所以关于这个权限的问题，这也是一个很大的硬伤。
第九个，匹配条件。我想一个什么问题？就是“一居多业”和“一业多居”的问题。“一居多业”是个什么概念？就是一个居委会下面有非常多的比如十个、二十个物业管理区域，比如老旧小区，一个单体楼，可能就是一个物业管理区域，那你这个居委会面对大量的物业管理区域有没有能力去进行代行？对这样面临很多很多的业主委员会，数量非常庞大，事情也非常多，恐怕有心也会无力。另外一个就是“一业多居”，我想到一个上海康城的例子，当然不排除深圳也有大大量的这种规模庞大的小区，它四期建设1万多户，一期一个居委会，这么说它一个物业管理区域里面有四个居委会，这种情况下代行的时候如何去安排居委会，安排哪一个居委去代行？比如说这个，我们了解深圳桃源居吗？规模应该也不小，也有几百万平方，居委会估计肯定也不是一个，这里边儿就这个问题，如何来确定实际代行的那一个居委会？
第十个，是时限条件。我们知道法律规定业主委员会是由全体业主通过业主大会会议选举产生的，并且也能够随时发起对于不符合条件业主委员会委员的更换，这种机制能够保证业主委员会对选出他的业主大会负责，也保证业主委员会委员不但有任期，并且还随时可以更换。管理办法中居民委员会代行业主委员会职责的安排，无论是开始实行代行起始的有街道办事处指定，还是代行结束的有街道办事处决定，都是以行政指令作为居民委员会代行业主委员会生效期的条件和判断标准，完全没有考虑到所代行的业主方面的意思表示，没预留任何业主结束代行的方式和方法，明显对业主的物权权利甚少考虑和保护不周。但是关于居民委员会代行业主委员会职能，在时限方面应该定位于“一过性”、“临时性”和“暂时性”的权宜性安排，管理办法中关于不同情形下的三年、两年、一年的固定时间期限的做法不可取。
以上这些是我关于居民委员会代行业主委员会职责的十个前提或者说是基本条件的一些看法。
总体上深圳居代业管理办法，违反宪法，违反民法典，违反中华人民共和国居民委员会组织法，违反国务院广东省的物业管理条例等等法律法规。深圳地方不能以自己的规定行政就是依法行政，不可以凭自己的规定侵犯公民的权利，一句话管理办法本身就不合法。
因此建议发起对制定《管理办法》的依据《深圳特区物业管理条例》第一百二十四条进行合法性审查，以便于从《管理办法》的上位法即管理办法直接的制定依据上，从根本上进行反思和检验，这样做以取得更好的一个技术性安排和有可能取得更好的立法参与效果。当然了，管理办法征求意见本身是一个制定法律、规范性文件的法律流程，公开征求意见也是开门立法的一个好处，希望大家能够提出更多更好的建设性意见。我的发言到这里，谢谢大家。