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疫情条件下关于劳动关系的问题解答1

2022-05-02 04:12阅读：

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疫情条件下关于劳动关系的问题解答（上）

疫情条件下关于劳动关系的问题解答1

一、招聘管理
1. 用人单位录用劳动者时能否要求劳动者提供健康码、行程码或核酸检测报告？
A：有权要求提供。
《劳动合同法》第八条规定：“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。” 疫情条件下关于劳动关系的问题解答1鉴于健康码、行程码系与防疫相关的重要信息，用人单位有权要求劳动者予以配合提供，这也是劳动者作为个人主体在疫情防控背景下应自觉遵守的义务。因此，用人单位基于防控管理需要，有权要求劳动者提供防疫相关信息。
2. 疫情管控措施期间，用人单位是否能够以“因疫情影响无法办理入职”为由取消录用通知？
A：一般而言不得取消，如果擅自取消，用人单位将会存在承担缔约过失法律责任的风险。
《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”因此，用人单位向劳动者发放录用通知不代表实际建立劳动关系，应自实际用工之日起建立劳动关系。然而，根据《民法典》第五百条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：……（三）有其他违背诚信原则的行为。”用人单位发出录用通知的行为属于《民法典》规定的要约行为，劳动者回复同意后即构成承诺，对于双方产生约束力，劳动者享有未来建立正式劳动关系的期待权。因此，如果用人单位以“因疫情影响无法办理入职”为由取消录用通知，可能被认定为违反诚实信用原则，产生缔约过失的赔偿责任。用人单位可以考虑与劳动者进行协商，延迟办理入职手续。
3. 用人单位可以拒绝录用新冠病毒肺炎病人或曾患有但已治愈人员吗?
A：不可以 , 除非是法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。
根据《劳动法》第三条、《就业促进法》第三十条、《传染病防治法》第十六条的规定，劳动者享有平等就业不被歧视的权利，如果用人单位拒绝录用新冠病毒肺炎病人或曾患有但已治愈人员，存在被认定为就业歧视的风险。
4. 用人单位发出录用通知后，劳动者被隔离，且未办理入职且尚未签订劳动合同，如何计算工资？
A：无需支付工资。
根据《劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”因此，用人单位向劳动者发放录用通知不代表实际建立劳动关系。用人单位与劳动者之间系自实际用工之日或自《劳动合同》约定劳动合同期限开始之日建立劳动合同关系。劳动者在办理入职且劳动合同约定期限开始日之前被隔离，此时用人单位还未对劳动者进行用工亦未进入劳动合同期限，尚未正式建立劳动关系或劳动合同关系，因此无需支付劳动者工资。
5. 用人单位向劳动者发出录用通知后，劳动者被采取隔离措施或感染新冠肺炎，用人单位是否能以此拒绝录用该劳动者？
A：不可以。
用人单位向劳动者发出录用通知属于要约，劳动者回复同意后即构成承诺，对于双方产生约束力，劳动者享有未来建立正式劳动关系的期待权。根据《劳动法》、《就业促进法》、《传染病防治法》的规定，劳动者享有平等就业不被歧视的权利，即使是劳动者被采取过隔离措施或感染新冠肺炎，劳动者仍享有平等就业不被歧视的权利。如果用人单位以此为由拒绝录用劳动者，一方面可能会被认定为存在就业歧视，另一方面也属于违反诚实信用原则，可能承担缔约过失的赔偿责任的情形。如果劳动者因为隔离或治疗等原因确实无法正常按时提供劳动的，建议用人单位与劳动者协商一致，延迟办理入职。
6. 如何处理因疫情管控，劳动者无法按录用通知约定时间入职?
A：可采取以下方式处理：
(1) 用人单位与劳动者协商一致，变更入职时间；
(2) 如果条件允许的，用人单位可线上为劳动者办理入职，让劳动者提供线上劳动。
7. 在疫情期间，用人单位可否与劳动者约定顺延试用期？
A：经用人单位和劳动者协商一致可以顺延试用期，但是不能超过劳动者无法正常提供劳动的时间。
根据人力 疫情条件下关于劳动关系的问题解答1资源和社会保障部的微信公众号2022年3月14日、2022年4月1日对于“受疫情影响试用期是否可以顺延”问题的回复，“受疫情影响，劳动者在试用期内无法提供正常劳动的，经用人单位与劳动者协商一致，试用期可以顺延，但顺延时间不应超过劳动者无法提供正常劳动的时间。”因此，如果用人单位单方面决定顺延，可能存在被认定为违规延长试用期的风险，用人单位应当与劳动者协商一致顺延试用期。同时，为避免争议，建议双方通过企业微信、钉钉、工作邮箱等方式保留就顺延试用期协商一致的相关证据。
二、居家办公管理
8. 居家办公期间工资如何支付？
A：用人单位应正常支付工资。
根据全国总工会办公厅下发的《关于做好新冠肺炎疫情防控期间支持用人单位安全有序复工复产和劳动关系协调工作的通知》（工发电〔2020〕4 号），“对于用人单位安排以灵活方式在家上班的职工，按照正常工作期间的工资收入支付工资。”为了避免争议，建议用人单位与劳动者就居家办公的工作时间、工作内容、考勤方式等相关事宜提前进行协商，订立书面协议或通过企业微信、钉钉、工作邮箱等方式保留达成协商一致的相关证据。
9. 居家办公期间可否对劳动者进行考勤？如何进行有效管理？
A：可以对劳动者进行考勤。
用人单位对于劳动者居家办公期间的日常出勤和工作反馈进行管理，是正当行使用工管理权的表现。用人单位可以通过线上方式对劳动者进行考勤管理，以及让劳动者提交劳动成果的方式具体化工作任务。根据《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（以下简称“人社部发〔2020〕8 号”）规定，“对因受疫情影响劳动者不能按期到岗或企业不能开工生产的，要指导企业主动与劳动者沟通，有条件的企业可安排劳动者通过电话、网络等灵活的工作方式居家上班完成工作任务。”实务中，用人单位可以通过企业微信、钉钉、工作邮箱等方式对劳动者进行线上考勤或要求其提供相应的工作成果。
10. 休息日期间安排劳动者在家办公或远程办公的，是否需要支付加班费？
A：用人单位需要支付加班费。
如果在休息日安排劳动者办公，劳动者申请加班审批通过的，应安排调休或者按休息日标准支付加班费。
三、用工管理
11. 劳动者因受疫情防控，无法完成工作且需要提供疫情防控措施证明，用人单位核查相关证明真实性的途径有哪些？
A：可通过以下方式核查真实性：
(1) 要求劳动者提交政府部门开具的“居家健康监测证明”，劳动者可通过上海随申办“居家健康监测证明开具”申请；(2) 要求劳动者配合出具当地发布的管控措施证明；(3) 电话核实：可与相关证明的出具单位、出具单位所属居委会、出具单位所属物业、出具单位所属派出所或致电 12345 政务服务便民热线进行核实；(4) 媒体平台核实：可于出具单位所在地的各类官方媒体平台（如官方网站、微信公众号、微博等）自助查询该区域所采取的疫情防控措施。
12. 用人单位是否有权强制要求劳动者接种新冠疫苗？
A：一般无权强制要求接种疫苗。但对部分特殊岗位，国家有特别法规或政策要求的，用人单位可以依据国家规定作出相应要求。
根据《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告 2020 年第 1 号》，新冠病毒肺炎属于“乙类甲管”范畴。2020 年 12 月 7 日，国家卫生健康委办公厅发布《国家卫生健康委办公厅关于印发非免疫规划疫苗使用指导原则（2020 年版）的通知》明确：知情自愿接种的原则。故，新冠疫苗并不属于强制接种疫苗，用人单位不得强制要求劳动者接种新冠疫苗。
13. 用人单位根据政策规定已复工复产，未受疫情防控的劳动者仍以疫情为由拒绝复工，如何处理？
A：可通过以下方式处理：
(1) 用人单位书面告知劳动者已采取的防疫保护措施，要求按时复工；
(2) 劳动者不愿意复工的，尽可能安排使用年休假或其享有的其他福利假期、调休处理；
(3) 劳动者无故拒不复工，且无休假可安排的，可以根据用人单位规章制度的规定按旷工处理；
(4) 旷工时间符合用人单位规章制度中“严重违反规章制度情形”的，用人单位有权依据《劳动合同法》第三十九条之规定解除劳动合同并不予支付经济补偿金；
(5) 用人单位务必留存通知、协商的证据。
14. 用人单位复工复产后，劳动者能够出勤但拒绝返岗复工且给用人单位造成损失的，如何处理？
A：可考虑通过以下方式处理：
如果用人单位规章制度对缺勤或旷工行为有明确规定以及相应处罚措施，则可以依据用人单位规章制度相关规定予以处理。因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，根据《工资支付暂行规定》及《上海市企业工资支付办法（2016 修订）》，用人单位可以从工资中扣除赔偿费用，扣除的部分不得超过劳动者当月工资的 20%，且扣除后的剩余工资不得低于本市规定的最低工资标准。但司法实践中，法院会综合案件情况确认劳动者的行为与用人单位遭受的损害的因果关系，在劳动者可以出勤但拒绝返岗的情况下，用人单位应当首先催促劳动者返岗，采取其他替代方案，同时保留催促劳动者返岗的沟通及劳动者未返岗给用人单位造成直接损失的证据，不建议用人单位径行扣除 疫情条件下关于劳动关系的问题解答1劳动者工资。
15. 劳动者在工作期间，存在违反疫情防控措施的行为，或为延缓复工时间而虚构、伪造疫情防控信息的，用人单位可以采取何种管理措施？
A：可考虑采取以下管理措施：
(1) 用人单位可以根据规章制度给予处罚。符合严重违反规章制度情形的，用人单位有权依据《劳动合同法》第三十九条之规定解除劳动合同并不予支付经济补偿金；(2) 劳动者涉嫌违反相关法律、行政法规的，用人单位可以向有权机关进行举报并移交处理。
16. 因疫情防控原因，劳动者被就地隔离于用人单位，则除正常工作时间以外的其余时间是否视为加班？
A：原则上不应视为加班，但实际存在加班事实的除外。
加班是因工作需要而延长工作时间。因疫情防控需要而就地隔离，是基于疫情原因，并非基于工作需要，事实上也非在处理工作事务，故不应视为加班。如果就地隔离期间，因工作需要确实存在加班事实，可以认定为加班。为避免产生争议，隔离期间的加班也应履行用人单位关于加班的审批流程。
17. 非因防疫需要，用人单位安排劳动者前往疫情防控措施尚未解除的中高风险地区出差，劳动者有权拒绝吗？
A：和抗疫需求无关或不是出于维护公共利益必需的出差，劳动者有权拒绝。
根据《劳动合同法》第三十二条规定，劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。鉴此，针对可能危害劳动者生命安全或身体健康的工作安排，用人单位应先行对可行性及必要性予以充分评估，并切实考虑劳动者的劳动条件及劳动环境，同时应与劳动者进行充分沟通以了解劳动者的真实意愿。
18. 用人单位能否安排劳动者前往疫情防控措施已解除的低风险地区出差？
A：可以，且如无特殊原因劳动者应服从用人单位的工作安排。
因出差目的地系疫情防控措施已解除的低风险地区，则出差不会危害到劳动者的生命安全和身体健康，用人单位有权在合理范围内行使管理权，但仍应为劳动者提供必要的防疫措施。如劳动者基于特殊情况无法前往的，用人单位务必做好与劳动者的沟通工作，不应武断强行要求劳动者出差。
19. 用人单位能否拒绝已结束隔离或确诊治愈的劳动者的返岗要求？
A：不能。
根据《劳动法》第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。《传染病防治法》第十六条规定，任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。劳动者经隔离结束或经确诊已治愈，均可反映劳动者已不存在安全或疾病传染的隐患，用人单位不得拒绝其返岗或对其存在就业歧视。但用人单位可以要求劳动者提供隔离结束的相关证明或者经正规医院确诊已治愈的诊断证明书。用人单位出于安全起见也可以安排劳动者到单位指定医院进行二次诊断以确认其已治愈。
四、工资支付
20. 因政府采取疫情防控措施，导致劳动者无法返岗，用人单位如何管理劳动者并计发工资？
A：对于因政府采取疫情防控措施无法返岗的劳动者管理及工资发放，分以下三种情况：
(1) 用人单位业务仍正常开展的，建议采取居家办公、远程办公模式，对该部分正常提供劳动的劳动者按正常劳动或劳动合同的约定支付工资。(2) 用人单位业务萎缩无需部分劳动者提供远程支持的，可以安排劳动者在疫情影响期间使用带薪年假、企业自设福利假等各种假期，按相关规定支付工资。(3) 用人单位如因疫情影响停工停产，在停工停产第一个工资支付周期内的，按劳动合同约定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，用人单位与劳动者应当协商确定支付金额，但不得低于当地最低工资。劳动者未提供劳动的，用人单位支付相应的生活费。
21. 劳动者属于新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者的，因疫情防控措施，无法提供正常劳动，工资如何发放？
A：用人单位应当按正常出勤支付劳动者的工资报酬。
根据 2022 年 3 月 27 日上海市人力资源和社会保障局发布的《本市人社领域全力支持抗击疫情的若干政策措施》（以下简称“沪人社规〔2022〕10 号”）三（十三）规定，“由医疗机构或政府依法对新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者等实施隔离措施，导致劳动者不能提供正常劳动的，企业按正常劳动支付其在隔离期间的工资。”
22. 确诊劳动者隔离期满后，如何支付工资？
A：按医疗期有关规定支付工资。
根据沪人社规〔2022〕10 号三（十三）规定，“由医疗机构或政府依法对新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者等……隔离期结束后， 疫情条件下关于劳动关系的问题解答1对仍需停止工作进行治疗的劳动者，企业按照职工患病的医疗期有关规定支付其工资。”
23. 受疫情影响，用人单位无法按时支付工资应如何处理？
A：根据不同情况，可采取以下方式处理：
(1) 若是因为财务等相关人员被隔离或在管控区导致暂时无法发放工资的，用人单位应及时通过邮件或微信等方式向劳动者说明并取得理解，同时保存好相关记录以应对潜在风险。一旦具备发放工资的条件，用人单位应尽快发放；
(2) 对受疫情影响导致用人单位暂无工资支付能力的，用人单位可与工会或职工代表协商延期支付。
24. 劳动者因疫情防控需要不能上班的，绩效奖金、年终奖是否可以不予支付？
A：用人单位应根据以下不同情况决定是否支付：
(1) 若用人单位与劳动者的劳动合同约定或用人单位合法有效的规章制度中规定了绩效奖金、年终奖的发放与绩效考核（完成相应绩效）挂钩或单位根据经营状况有权调整的，则劳动者未完成提前公布的绩效要求或用人单位进行调整的，可不发或少发绩效奖金、年终奖；(2) 若用人单位发放绩效奖金仅为工资部分组成的名称，但未与绩效考核挂钩且之前劳动者未被进行绩效考核，绩效奖金、年终奖也有发放的惯例，即实际为固定发放的工资，则应当发放。
五、加班及休息休假
25. 疫情期间，用人单位安排劳动者加班，是否受法律限制？
A：一般情况下，仍需遵守《劳动法》对加班时间的限制。但是，对于承担政府疫情防控保障任务需要紧急加班的企业，在保障劳动者身体健康和劳动安全的前提下，指导企业与工会和职工协商，可适当延长工作时间应对紧急生产任务，依法不受延长工作时间的限制。
26. 劳动者因疫情防控无法出勤工作期间，用人单位能否安排休年休假或调休？
A：可以。
根据人社部发〔2020〕8 号第二条规定，对因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的，要指导企业主动与职工沟通，有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务；对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假期。因此，如劳动者无法出勤工作或在家办公，用人单位可安排劳动者休年休假、育儿假、及其他用人单位规定的福利假期。
六、劳动合同的履行和变更
27. 疫情期间，用人单位可以调换劳动者岗位吗？
A：调岗属于变更劳动合同的行为。一般而言需要与劳动者协商一致，不得因疫情原因单方变更劳动者的工作岗位。但疫情影响有一定的特殊性，上海地区对疫情期间的调岗问题裁判意见如下：
2022 年 3 月 31 日发布的《上海市高级人民法院关于司法服务保障疫情防控和经济社会发展的若干意见》规定：“5. 维护劳动关系和谐稳定。……对确因疫情影响不能正常提供劳动的劳动者，积极引导企业与劳动者在疫情防控期间就调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、居家办公、远程办公等达成一致，平衡各方利益，柔性化解矛盾。”
《上海市高级人民法院上海市人力资源和社会保障局关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》（沪高法〔2020〕203 号）六的规定，“对于用人单位按照法定程序通过与职代会、工会、职工代表进行民主协商的方式对调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休、停工停产等事项达成一致意见，且该意见公平合理、仅适用于疫情期间的，可以作为裁审依据。”
根据上述规定，上海地区针对疫情期间的调岗纠纷，审理口径以维护劳动关系和谐稳定，平衡各方利益，柔性化解决为主，鼓励用人单位与劳动者进行协商。用人单位受疫情影响调整劳动者工作岗位需要满足：（1）按照法定程序通过与职代会、工会、职工代表进行民主协商的方式对调岗事项达成一致意见；（2）仅适用于疫情期间。则用人单位可以调整劳动者工作岗位，但应当在疫情结束或因疫情影响的调整岗位的理由消失后恢复原岗位。
28. 受疫情管控措施的影响，用人单位无法采用及时与劳动者签订或续订纸质劳动合同的，能否采用电子签名方式？
A：可以。
根据人力资源社会保障部办公厅发布的《电子劳动合同订立指引》（人社厅发〔2021〕54 号）第二条的规定，依法订立的电子劳动合同具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。因此，如因疫情影响无法及时办理纸质劳动合同签订或续订事宜，经与劳动者协商一致，用人单位可以采用电子方式签署劳动合同。提请用人单位注意：（1）留存劳动者同意以电子方式签署劳动合同的证据。如与劳动者通过电子邮件或沟通软件等方式进行协商、确认的沟通记录；（2）签署后，可事后再补签纸质书面劳动合同。
29. 疫情期间，企业能否“共享用工”？
A：可以。
针对疫情期间共享用工问题， 疫情条件下关于劳动关系的问题解答1上海市人力资源与社会保障局于 2022 年 3 月 27 日发布的沪人社规〔2022〕10 号，在该措施第一部分“全力做好援企稳岗稳就业工作”（四）中，规定了行业相近、岗位相似的企业，将帮助和指导建立企业间用工调剂制度，搭建企业间共享用工调剂平台。疫情期间与其他企业共享用工的，可继续享受相应就业补贴扶持。因此，在当前疫情影响下，尚未复工但需要负担用人成本的用人单位与已复工缺乏人员的企业之间共享用工，属于政策支持的用工模式。
30. “共享用工”的社会保险缴纳及协议签订如何处理？
A：“共享用工”仅仅是在特殊情况下的特殊用工模式，企业应当注意下列事宜：
(1) 企业不得以盈利为目的借出劳动者；
(2) 可以“共享”的劳动者为企业自己的劳动者，企业不得将在本单位工作的被派遣劳动者以共享用工名义安排到其他单位工作；
(3) “共享用工”不改变原企业与劳动者之间的劳动关系，原企业应当依法履行用人单位对劳动者的义务。原企业有及时足额支付劳动者劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费等义务；
(4) 缺工企业有合理安排劳动者工作、及时足额结算相关费用等义务；
(5) 原企业与缺工企业应当签署共享用工协议，就被调剂劳动者的人员数量、共享用工期限、工作岗位、工作内容、工作时间、休息休假、劳动报酬和社会保险费数额、劳动保护条件、相关费用的结算周期及支付方式、发生工伤后的责任划分等涉及被调剂劳动者切身利益的内容进行约定，避免发生争议时无约定可遵循；
(6) 注意明确退回共享劳动者的情况：原企业、缺工企业和劳动者在不违反法律、法规和相关政策规定的情况下，可以事先约定退回劳动者的具体情形。

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