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上 诉 人 ：
济宁金正房地产开发有限公司
被上诉人：
张芦元
文书性质：
判决
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文书正文

当事人信息
上诉人（原审被告）：济宁金正房地产开发有限公司
法定代表人：张恒义，总经理。
诉讼代表人：济宁金正房地产开发有限公司管理人。
被上诉人（原审原告）：张芦元，男，1981年2月24日出生，汉族，住山东省济南市历城区。
审理经过
上诉人济宁金正房地产开发有限公司(以下简称金正公司)因与被上诉人张芦元一般取回权纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初6626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
金正公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院程序违法。本案开庭传票适用的是简易程序，开庭时变更为了普通程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条的规定：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百五十八条第二款的规定：“人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前做出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。”原审法院并未按照上述规定做出裁定，也未将合议庭组成人员和相关事项书面通知双方当事人，故，原审程序违法。二、一审判决认定事实严重错误。1、本案属于重复诉讼。首先，被上诉人要求上诉人向其交付涉案房产已于2016年5月26日向济宁仲裁委员会提起仲裁并作出裁决，现又基于同一诉讼标的、同一事实和理由向同一被告再次主张相同的权利。仲裁裁决的结论为:待达到交付条件时向被上诉人交付房屋并协助办理产权登记，一审判决在具备交付条件后协助被上诉人取回房屋，可见，被上诉人的仲裁请求和诉讼请求、裁决以及判决结果只是用词上稍有变化,本质上并无不同，很明显已经构成重复诉讼，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条的规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。根据该规定，应当依法裁定驳回被上诉人的起诉，而一审法院却认定本案并非重复诉讼是严重错误的认定。其次，仲裁裁决待达到交付条件时，向被上诉人交付房屋并协助办理产权过户。由于该整体工程未竣工验收，达不到交付条件，被上诉人应依法向法院申请强制执行，即便在执行程序中，企业宣告破产（重整），执行案件终止，而原审法院的判决是帮助了被上诉人不经过申请执行即将破产财产交付给被上诉人，在法律面前玩耍了戏法一样，将1.5亿元的资产判决给了被上诉人。2、本案基础法律关系是民间借贷而非商品房买卖，一审法院如果受理该案也应从基础法律关系开始审查，对有证据证明的生效裁决认定的错误事实应予纠正。首先，济宁仲裁委员会的仲裁裁决的基础即债权债务的数额认定错误，根据莱商银行股份有限公司济宁分行出具的询证函，2013年11月25日至2014年11月13日，上诉人向被上诉人支付利息9189486.11元，借款2500万元，偿还借款本金3550024.41元，尚欠借款本金21449975.59元。2015年3月4日，上诉人与被上诉人签订所谓的商品房买卖合同时，上诉人与被上诉人之间的债权债务连本加息应为不足5000万元，况且在2015年4月13日还向被上诉人偿还借款7169100元，从而证实上诉人与被上诉人之间的债权债务关系仅为4200万元，远远不足于抵偿涉案房产的价值1.5亿元，足以证明双方签订的商品房买卖合同实为借款合同的担保，以房抵债合同条款为借款担保合同的流质条款，应当认定为无效。况且双方签订的商品房买卖合同房产的单价为每平方米3100元，而上诉人开发建设的房产成本价为每平方米5100元，门面房每平方米为15000元，双方签订的合同显然违背了公平原则，也应依法认定为无效。其次，仲裁委在明知涉案房产存在一房多卖且没有查清付款先后顺序的情况下，仍然裁决上诉人具备条件后向被上诉人交付涉案房产，完全没有事实和法律依据。仲裁委断章取义，置上诉人继续还款和一房多卖的事实于不顾，枉法裁判。一审法院在明知仲裁裁决存在错误的情况下依然作为判决依据，系一错再错。3、被上诉人对涉案房产不享有物权，无权行使取回权。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。被上诉人至今为止并没有取得涉案房产的产权登记，其于2016年12月向管理人申报债权时也没有对涉案房产提起任何物上请求权，只是申报的普通债权，可见被上诉人与上诉人之间系基于民间借贷及债权转让而形成的债权关系，但取回权的基础权利是所有权或者其他物权，也就是说取回权发生的依据只能是物权关系，而不能是债权关系，被上诉人目前对涉案房产不享有物权，其无权提出取回权的请求。4、涉案房产属于破产财产。根据《城市房屋权属登记管理办法》第六条规定，房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。第十六条第一款规定，合法持有用地证明文件或土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收的资料以及其他有关的证明文件的人是新建房屋的初始产权人，那么就可以认定，在建设工程占用范围内土地的使用权享有者是在建工程的所有权人。上诉人合法持有上述各项证件，因此，本案涉案在建工程的产权归上诉人所有。另外，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法解释二》）第二条关于不应认定为债务人财产的规定，明确本案涉案房产在破产申请受理时即为上诉人所有，也不包含在债务人财产的除外范围内，故涉案房产应认定为破产财产，一审判决认定不属于破产财产是严重错误的。三、一审判决适用法律错误。首先，在《中华人民共和国物权法》实施后，对于不动产物权变动的认定，应遵循物权法确立的物权法定规则，而对于已经支付了全部购房款、但未办理所有权转移登记的房屋，《中华人民共和国企业破产法》等法律并未有特别规定，因此，对其权属的认定应当以登记生效为原则。《中华人民共和国企业破产法(试行)》因其颁布实施于《中华人民共和国物权法》实施之前，曾对担保物作出过与物权法确立的物权变动规则不一致的规定，如“已作为担保物的财产不属于破产财产”，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产案件若干问题规定》）第七十一条据此将抵押物、留置物、出质物排除在破产财产之外。而《中华人民共和国企业破产法(试行)》已经于《中华人民共和国物权法》实施之前失效，对此，《中华人民共和国企业破产法》则确立了债务人财产范围界定的原则，即“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”《破产法解释(二)》第三条第一款据此规定：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。”显然这均改变了《中华人民共和国企业破产法(试行)》将设定了担保的财产排除在破产财产之外的做法，这符合物权法关于物权变动的规定以及破产法对于债务人财产范围的界定。与之类似，房屋买受人在房屋所有权转移登记完成之前，对出卖人享有的仅为合同债权，故此种情形下的房屋仍应属于债务人财产。《破产法解释(二)》第二条的规定符合物权法对不动产物权变动的规定，系根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条的规定对债务人财产的准确解释，删除了《破产案件若干问题规定》第七十一条的相应规定，因此，《破产案件若干问题规定》第七十一条与《破产法解释(二)》第二条规定不一致之处应不再适用。根据新法优于旧法的原则，本案应适用《破产法解释(二)》第二条的规定。其次，从法律适用的程序看，虽然《破产案件若干问题规定》并未被明文废止，但其与法律以及新司法解释规定不一致的内容，不应再被适用。最高人民法院在（2016）最高法民申3384号民事裁定书中明确指出：《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释。2006年8月27日发布的《中华人民共和国企业破产法》第一百三十六条明确规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法(试行)》同时废止。”在《中华人民共和国企业破产法(试行)》已经废止的情况下，针对该部法律所制定的《破产案件若干问题规定》原则上应不再适用。尤其是破产法施行后发布的《破产法解释（二）》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干问题规定》尚未明确废止的情况下，根据《破产法解释(二)》第四十八条“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用”的规定，《破产案件若干问题规定》第七十一条与《破产法解释(二)》第二条规定不一致的内容，应不再适用，故在房产所有权仍登记在出卖人名下而未进行转移登记的情况下，该房产仍应当属于出卖人的债务人财产。一审法院在判决中坚持适用《破产案件若干问题规定》第七十一条而不适用《破产法解释(二)》第二条的规定显然是错误的。综上所述，一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销，请求二审法院查清案件事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人辩称
张芦元答辩称，一、一审程序合法。依据

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