盗掘古文化遗址、古墓葬罪最容易忽略的辩护要点
2024-07-18 19:08阅读：
杨飞超•律师
盗掘古文化遗址、古墓葬罪旨在保护在历史、艺术、科学等方面都具有很高文物价值的古墓葬及其内部文物，目前最好的保护方法仍是埋藏在地下，一旦出土就可能造成不可逆转的破坏或毁坏，甚至迫使国家不得不进行抢救性的挖掘，损失无法估量，更遑论那些私自采取破坏性手段的盗掘行为了。虽然盗掘古文化遗址、古墓葬的入罪门槛很低，经过整理笔者办理的多宗该类案件，发现这一罪名在实践中仍有很多可能被忽略的情节，不注意这些细节就有可能对行为人产生不适当的刑期，不能达到罪、责、刑相适应的刑法目的。其他常见辩点在此不做讨论。
一、容易忽略的辩点之是否既遂
两高在2015年发布《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条“实施的盗掘行为已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值”，既遂标准采用了损害结果说，结束了多种既遂标准的争论。大部分盗掘古文化遗址、古墓葬的案件还是容易判断既遂与否的，但是还有一些情形被忽略，甚至被错误的认定为既遂，使得行为人罪刑不相符。
盗掘行为在一般情况下会是一个实施过程，不能认为一着手实施即可构成犯罪，比如行为人在唐山开始挖洞，准备挖到陕西盗墓，不能认为在自家院内挖了个洞就达成犯罪既遂了！应当结合承担刑事责任所要求行为的社会危害程度进行具体分析和审查。一是如果盗掘行为刚刚开始，并未触及古墓葬的墓室，盗掘古墓葬罪就没有既遂，甚至可以不以犯罪论处；二是虽然没有未触及古墓葬，还要看盗掘行为否造成了对古墓葬的现实威胁，如盗掘造成坍塌随时暴露危险被及时发现，或是使古墓处于危险之下，给古文化遗址、
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>古墓葬的历史、艺术、科学价值造不可逆的损害就构成了既遂；三是古文化遗址、古墓葬被确定的保护等级，如国家级、省级、市级等等，还被管理机关划定了保护范围，盗掘是否触及到划定的保护范围。有些地方为了旅游，将一些文化遗址、古墓葬外围也划定为保护区，使得保护区过大，甚至以当时盗掘者条件是不可能触及古文化遗址、古墓葬的，因此，一定要重点审查。
二、容易忽略的辩点之盗掘次数的认定
在同一时间段内连续盗掘同一座古文化遗址、古墓葬，应审查是否基于一个犯意多次进入墓葬，若是其同一犯意应认定为一次。实践中需要经过多次勘验、打洞等方式探明墓葬位置，并需要多次进入墓葬发掘遗藏物。这可以参考最高院喻海松法官天次抢动次数的认定的观点，《最高院两抢意见》对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪”。例如冯某岭等盗掘古墓葬、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益、倒卖文物案中，法院认为古墓葬的特殊性决定了盗掘行为具有连续性的特点。被告人冯某岭在墓中盗掘了三次，基于的是相同的目的，是实施的相同行为，针对的是相同的行为对象，反映的是其盗掘的过程，应认定为一次。
对同一点地点连续盗掘不同座古墓葬，是否应当按照古墓葬座数认定盗掘次数在实践中也有争议。同样可以参考最高院的两抢意见，是否产生于一个犯意。由于礼制的因素，墓地往往呈家族式集体入葬同一区域，罪犯是对该区域的墓葬有同一犯意，而非在盗墓前就已经确定针对一个墓葬进行发掘。同一古墓葬群的不同墓葬可以理解两抢解释中的“为一栋居民楼房中的几户居民”。例如笔者办理的吴某建、张某会等盗掘古墓葬罪一案，二审法院认为被告人一晚盗掘同一区域内两个古墓应算为一次的理由成立。同理，对于行为人成功盗掘后，又与同伙再次确定同一地点的其他墓葬进行盗掘，或盗掘成功后又发现其他古墓葬进行盗掘的。显然，这两种情形匀不是同一犯意，应认定为二次。
三、容易忽略的辩点之窖藏文物
所谓“文物”，是指一切具有历史、艺术、科学价值的文献和实物；所谓“古文化遗址、古墓葬”，是指清代和清代以前的具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬及辛亥革命以后与著名历史事件有关的名人墓葬遗址和纪念地，上述地区是否为盗掘地是关键，不是所有的出土文物都来自古文化遗址、古墓葬，如果行为侵犯的不是上述古文化遗址、古墓葬，而是其他有关文物的不构成本罪。
还有有一种“出土”文物被称为窖藏文物，比如破四旧运动时拆除了很多的寺庙、古建筑、古文化遗址等，被拆除一些文物如石人、石马、石虎等石像牲，甚至佛经、古籍等古书籍，填入了水塘、大土坑，之后在上面覆盖了渣土进行了耕地整理，上面耕种了农作务。还有就是大家看到短视频平台中的主播，用金属探测器在一些坍塌的老房子中找古钱币。这些文物都属于窖藏文物。由于文物价格疯狂上涨，使一些人想起来被毁的文物，在破四旧运动中丢弃的石虎、佛像、佛经、古籍等发掘了出来，拿到文物市场进售卖。这类文物是“出土”的文物，但不是盗掘古文化遗址、古墓葬的文物，也不是他人的埋藏物。这是在特定的历史时期发生社会运动造成大量文物被抛弃，这属于民法意义上的抛弃物。包括在老房子中找的古钱币，连房子都抛弃无人认领了，夹在墙壁中的古钱币也就抛弃了。抛弃物的所有权在民法上应当适用先占，谁先占有为其所有。如拾荒者捡拾的易拉罐、饮料瓶等，谁先拾得归谁所有。虽然行为在以不愿让他人知晓的方式秘密发掘出来，但这种秘密发掘是不让他知道这种“挣钱方式”的心态。某个拾荒者知道那可以大量捡拾易拉罐，同样也是不愿意让“同行”知道。
一律将发掘出土文物的行为认定为盗掘文化遗址、古墓葬罪明显是错误的，最少本文分析这类“出土”窖藏文物的行为不是盗掘文化遗址、古墓葬罪，因为没盗掘古墓葬或文化遗址。
四、容易忽略的辩点之鉴定意见
鉴定意见是决定着本罪成立与否的核心证据之一，应对每个要素分析审查。笔者见过只对文物进行了鉴定，而没有对古墓葬、古文化遗址的鉴定。本罪的要求是被盗掘的墓葬为“古墓葬”，必须是朝代，如宋、明、清代墓葬，或“辛亥革命”和“著名历史事件”等明确的鉴定意见。
古墓葬罪保护的主要是研究价值，鉴定意见必具体、明确的历史、艺术、科学价值意见，但是在司法实践中有的鉴定意见只有一句“有一定的研究价值”，就没有任何论述了，这是很让人无语。大家常见的“乾隆通宝”也有研究价值，但都是按重量卖的，按铜算都没人要，因为含锡太多。笔者办过一个类似的二审案件，鉴定意见是一般文物，这“文物”范围太广了，与主办法官沟通后直接发回重审了。
根据笔者实践，尤其在一些不常发生这类似案件的地区，代理辩护容易被忽略的辩护点，应引起辩护律师的重视。
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