20230525罪犯并非待宰的羔羊-下
2023-06-04 22:40阅读：
大家好。我是上海刑事律师郭军，理性是文明的根。参与刑事辩护，探究刑事辩护，促进法治文明、社会文明不断进步，是我的理想。今天开始刑事演义的第七回。
今天谈论的主题是：罪犯并非待宰的羔羊，下集。接着上集的话题，我们继续探讨刑事罪犯应当承担的财产责任问题。
在我检索到的江苏省高级人民法院刑事裁定书（2019）苏刑终276号、广东省高级人民法院（2020）粤刑终66号刑事裁定书、陕西省高级人民法院（2020）陕刑终162号刑事判决书、广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂刑终331号刑事判决书、山东省高级人民法院（2021）鲁刑终120号刑事裁定书中，均存在判决部分同案犯（一般为主犯）在一定数额或一定范围内承担连带退赔责任的裁判内容。
在这里，我必须介绍一个持相反观点的判例，这就是湖南省长沙市中级人民法院
（2020）湘01刑终425号刑事判决书。作出该判决的合议庭审判长为邹啸弘，审判员为苏诞阳、张新文。
这个长达近6万字的二审判决书明确否定了“追缴”和“退赔”中的连带责任，并较为详细地阐明了理由。上诉人李某及其辩护人、谢某某及其辩护人以及上诉人赵某某均在上诉时提出：一审法院责令上诉人连带退赔投资人损失没有明确的法律依据。
对此，长沙中院判决书的回应是：“本院认为，追缴或者退赔违法所得与民事诉讼中共同被告对集资参与人的损失承担连带退赔责任是有区别的，追缴或者退赔违法所得不涉及民事连带责任问题，应以被告人的实际违法所得为限，尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔亦应以实际违法所得为限。”
“追缴违法所得不涉及民事连带责任问题，应以被告人的实际违法所得为限。”这是一符合法律、符合常识的判断，与我的观点完全一样。但是，对于这个判决书提出的“退赔违法所得不涉及连带责任问题”、“退赔亦应以实际违法所得为限”，我认为从理论上需要作进一步的探讨，毕竟“赔偿损失”是一个比追缴更加复杂问题。然而无论如何，要求共同犯罪人对赔偿损失承担连带责任，目前显然没有明确的法律依据。如果无论罪犯在共同犯罪中的地位、作用、获利情况如何，一概无区别地适用连带退赔责任，更加匪夷所思，不符合基本常理。
上面我们分析了追缴和退赔的区别，以及司法现实中混淆追缴和退赔、“追缴数额不明确”、“连带责任无依据”的现象。面对这样的司法现实，我们不得不深思，产生这些混乱问题的根源是什么？
首先，法院审判机构与执行机构应当认真反思裁判和执行工作中存在的粗枝大叶问题。
我们看一下大竹县法院的判决书内容：“十四、对未移送的涉案财物，由扣押机关依法处理；对尚未退清的赃款及孳息依法予以追缴。”
我们再看一下有关司法解释对于法院判决的要求是什么：《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法〔2013〕229号）中明确规定：“追缴或者责令退赔的具体内容应当在判决书主文中写明”。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）中明确规定：“刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。……判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。”
如果审判机关能够遵循这些司法文件或司法解释的规定，就断然不会出现“追缴数额不明确”的问题。
裁判文书是执行的依据，裁判文书中“追缴数额不明确”实际上是违法的裁判，最起码也是不明确的裁判，实际上就是无法执行的裁判。对于这样的判决，法院执行机构无权随意决定追缴的范围与数额，也无权把共同责任解释为连带责任。如果当事人或者利害关系人提出执行异议申请，法院执行机构理应依法支持当事人合理合法的诉求，而这样依法办事也自然会倒逼审判机构作出明确清晰的合法裁判。
而且，如果审判机构和执行机构能够认真理解《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法〔1999〕217号）中关于“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔”的规定，也就不会在裁判和执行中无视“追缴”和“退赔”区别了。
其次，上级法院和检察监督机关应当认真对待被告人的上诉和申诉。
刑事涉财产裁判的内容已经成为刑事裁判的重要组成部分，很多情况下，涉及财产的裁判内容会影响当事人一生，其对当事人的意义甚至远远超过几年有期徒刑的影响。因此，上级法院和检察机关应当更加认真地对待被告人涉及财产的上诉和申诉，对涉财产裁判内容违反法律、司法解释的问题，给予应有的重视和纠正。
比如，前述四川省高院给吴某某的《驳回申诉通知书》中表示：“关于你所提未占用集资款，不应对集资款承担连带责任的意见。本院认为，你在共同犯罪中是主犯，按照所参与的全部犯罪处罚，应当对参与的集资款承担连带退缴责任，故你所提意见于法无据，不予支持。”可是，法院的认为不应当仅仅是一种“认为”，而应当拿出法律依据。裁判文书应当写明裁判依据，申诉审查结论也应当写明法律依据，而事实上是没有法律依据的。
又如，还是四川省高院的这个《驳回申诉通知书》中又表示：“关于你所提原判未纠正违法查封、扣押你的合法财产的行为违法的意见。本院认为，根据最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条关于刑事裁判涉财产部分的执行范围有处置随案移送的赃款赃物的权限，但对未随案移送的没有权限处理，故你所提人民法院应当纠正其他机构查封、扣押行为的意见于法无据，本案不予审查。”实际上，对于查封、扣押、冻结的刑事涉案财物，人民法院理应查清其是否属于违法所得。2012年《最高人民法院关于适用<</font>中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中就已经明确规定：“法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。”“对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。”
又如，四川省高院给王某某的《驳回申诉通知书》中说：“涉案财物的处理为‘十四、对未移送的涉案财物，由扣押机关依法处理；对尚未退清的赃款及孳息依法予以追缴’，以上判决符合法律规定。”这个说法完全忽视了法庭审理应当对查封扣押冻结的财物调查是否属于涉案财物的规定，也完全忽视了“判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况”的规定。如果四川省高院认真对待当事人的申诉，能够根据这些司法解释的规定，得出“以上判决符合法律规定”的结论吗？
绝大多数情况下，当事人不擅长与基层司法机关打交道，也不懂得如何尽最大可能把问题解决在基层法院。很多人以为高一级的法院检察院比下一级的更讲法律，只要按照程序一级一级地上诉申诉，就很可能获得公正的处理结果。于是一路冲刺，一两年时间就到了最高法院或者最高检察院，而结果呢，非常高级的司法机关很可能通知他们“不予支持、应予驳回”，却并不说明依的是哪条法，这条法究竟能不能驳回。当然，这其中不排除当事人不懂法律或者固执己见的情况，但是绝不应忽视上级法院及检察机关貌似认真其实并不认真对待的情况。对于当事人上诉申诉反映的重要情况，或者视而不见，或者找理由反驳，结果实际上就是一推二五六。司法监督要讲法律依据，更需要勇于面对复杂的案情，不怕麻烦地纠正错误，即便在法律的空白点、矛盾点，也要讲情、讲理，努力避免独我一家、店大欺客的心态。按照我国权力监督体系运行现状，对司法权力的监督基本上依赖于司法体系内部的审级监督和审判监督，如果审级监督和审判监督不能有效发挥作用，那么在司法程序中受到不公正对待的当事人事实上处于走投无路、求告无门的境地。实践中，纪律检查和国家监察机关一般不会就诉讼案件的审判结果或执行程序进行监督。上级法院和检察院，能否积极探索在不重审、不再审的情况下，协调、督促有关审判机构、执行机构，以适当的方式纠正审判或执行中已经存在的不公正事项呢？承担着审级监督和审判监督职责的司法机关和司法人员，处于国家法律赋予的终局裁判者一言九鼎的权威地位，他们的工作方式和工作效果，直接决定了司法正义在司法系统最终是受到践踏还是受到维护。
再次，司法困境的背后是刑事案件有关民事责任的立法滞后。
司法解释（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》、《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号））明确将刑事案件中“被告人非法占有、处置被害人财产”的情形排除在民事诉讼程序之外，被害人不能通过附带民事诉讼或另行提起民事诉讼的方式获得损失赔偿，而只能通过刑事判决“予以追缴或者责令退赔”。然而，刑事案件的损失赔偿裁判往往得不到被害人的认可和理解，甚至刑事案件的被害方得不到死亡赔偿金这种不合情、不合理的现象竟然长期存在而得不到解决。近些年来，随着经济活动的日益复杂，经济犯罪案件高发，而且很多案件涉案财物数额巨大，查封、扣押、冻结的财产范围广、价值高，但有关追缴和退赔的裁判内容又往往存在“追缴数额不明确”、“连带责任无依据”的问题，对被告人的合法财产权利形成极大威胁。其深层次的原因是相关立法滞后，导致损失赔偿问题得不到妥善处理。
从程序上来看，刑事诉讼程序与民事诉讼程序存在根本性的不同。刑事程序中被告人与起诉方处于不平等地位，大多数被告人甚至处于羁押状态，很难就民事损失的证据、法律适用进行平等诉讼。在民事诉讼中，所有的利益相关方都应当作为诉讼当事人，法院也可以追加第三人，当事人拒不出庭的可以作出缺席判决；而在刑事诉讼中，有的当事人被另案处理，有的被不起诉，有的被司法机关排除在当事人之列，一般刑事案件不能缺席判决。这些诉讼程序上的巨大差异，决定了刑事诉讼程序难以胜任处理复杂的损失赔偿民事责任的能力。因此，立法有必要考虑将刑事案件的民事损失赔偿问题从刑事诉讼程序中分离出来。
从实体上来看，刑事责任与民事责任在性质上存在根本性区别。刑事责任的起因是刑事违法，而民事责任的起因是民事违法。复杂经济案件的刑事责任起因和民事责任起因可能并不相同。比如，非法吸收公众存款罪，违犯的是刑法，侵害的是国家金融管理秩序，并不必然导致民事侵权或违约；当非法吸收公众存款导致投资人损失时，更可能构成民法上的违约，而不是民法上的侵权。只有侵犯人身权利和财产权利的犯罪，刑事责任的起因和民事责任的起因才可能是基本一致的。共同犯罪中刑事责任的归责原则是“部分行为全部责任”，主犯和从犯全部要承担刑事责任，但责任程度有所差别，主从犯的认定在实践中也往往是“宁主犯不从犯”；而民事责任中，共同责任根据具体情况分为连带责任、不真正连带责任、按份责任及补充责任，共同侵权与“准共同侵权”的责任承担原则也大不相同。因此在共同责任的承担方面，刑事责任与民事责任存在逻辑上的重大区别。同时，因为在案件中的地位、角色之不同，部分参与者在刑事上构成共同犯罪，但作用很小、获利甚微，甚至未必在民事上构成共同侵权；当事人的自甘风险也会影响民事责任分配。正是由于刑事责任与民事责任存在根本性区别，而刑事案件又不同于一般的民事纠纷，因此，立法应当充分注意到刑事案件中民事责任分配的特殊性，针对不同类型犯罪案件的特点，完善民事损失赔偿责任承担规则，使刑事案件民事责任的承担与民事法律的内在逻辑有机结合，使罪犯承担民事赔偿的责任、被害人获得民事赔偿的权利更加清晰、合理。
本次话题共上下二集，我介绍了目前刑事犯罪被告人面临的“追缴数额不明确”、“连带责任无依据”的状况，并分析了其成因。我的观点是：刑事追缴必须明确、清晰，民事赔偿责任也必须依法、明确、清晰。希望犯过罪的人也能得到合理合法的对待，希望对犯过罪的人也要讲理讲法，这样，我们的社会才会更加公正和文明。
今天的话题到此结束。我是上海刑事辩护律师郭军，理性是文明的根。关注我，就能找到我。我的目标是：参与刑事辩护、研究刑事辩护，合理定位律师在法治文明建设中的角色，促进社会文明不断进步。我的电话号码是：18917230952或13817378002。谢谢！
2023/6/
