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建设工程承包人与其雇佣的农民工(班组)之间系劳务法律关系，农民工(班组)作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”，故其不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，农民工(班组)以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。
- 02 -案情简介
再审申请人乐殿平因与被申请人福建四海建设有限公司(以下简称四海公司)、淮安明发房地产开发有限公司(以下简称淮安明发公司)、彭云瑞及一审第三人明发集团南京房地产开发有限公司(以下简称明发南京公司)劳务合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院(2018)闽民终792号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。
乐殿平申请再审称：
(一)二审判决认定基本事实缺乏证据证明。
1.二审判决将建设工程施工合同关系改为劳务合同关系适用法律错误。虽然乐殿平以个人名义提起一审诉讼，但实际施工是乐殿平及其班组进行的。乐殿平与四海公司签订的《协议书》第一条也说明此款项是农民工工资。乐殿平和彭云瑞之间形成建设工程施工合同关系没有疑义，更确切地说，乐殿平和彭云瑞之间形成的是建设工程施工分包合同关系。
2.除违法分包外，在建设工程领域，层层分包是较普遍现象，也得到了法律的认可。除了最底层的承包人和其聘用人员形成劳务关系或者劳动关系外，中间分包和第一次分包(或总承包)均在分包人和承包人之间形成建设工程分包合同关系，具体有工程总承包合同关系、专项工程分包合同关系、劳务分包合同关系等。这些法律关系体现在《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《建筑业企业资质管理规定》第五条、《建筑业企业资质标准》总则第一项等规范中。
3.乐殿平及其班组不是法人，也不宜作为一个诉讼主体(缺少登记和备案)，故乐殿平代表其班组作为原告提起诉讼是正确的;若诉讼标的只涉及乐殿平一个人，是劳务纠纷，但本案诉讼标的涉及到乐殿平班组，就应是建设工程分包合同关系。
- 03 -法院观点
本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：淮安明发公司是否应在欠付工程款范围内对案涉债务承担付款责任。
基于本案已经查明的事实，四海公司认可彭云瑞系挂靠其进行施工，彭云瑞是淮安明发商业广场项目的实际施工人;四海公司与彭云瑞是内部承包关系，乐殿平为彭云瑞承包施工的淮安明发商业广场C地块项目中的1#2#3#6#泥水班组负责人;2017年1月10日彭云瑞签署的《淮安项目人工工资支付表》中确认应付乐殿平(班组)“1.2.3.6内外收尾工资”349849.50元，“2#1-3层点工工资”10000元，合计359849.50元;2016年11月15日，四海公司(甲方)与乐殿平(乙方)签订《协议书》，其中亦明确“鉴于彭云瑞未按照内部承包合同的约定履行相关的义务，甲方作为该项目的承建单位，现就内部承包人彭云瑞拖欠乙方劳务费用等事宜，经友好协商达成如下协议”。由此，乐殿平及其班组与彭云瑞之间形成劳务法律关系的事实清楚，乐殿平在本案中诉请支付的也是“劳务费359849.50元及利息”，申请再审中也认可拖欠的款项系“农民工工资”。故二审判决认定乐殿平与彭云瑞之间并非建设工程施工合同关系，将本案案由定为劳务合同纠纷，并无不当。彭云瑞拖欠乐殿平(班组)劳务费359849.50元事实清楚，四海公司作为案涉项目的承建单位，与乐殿平就彭云瑞拖欠前述劳务费等事宜签订《协议书》，二审判决据此认定四海公司系以债务加入的方式自愿承担彭云瑞拖欠乐殿平劳务费的偿付义务，有相应的理据。
综上所述，乐殿平的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回乐殿平的再审申请。
- 05 -案件来源
《乐殿平、福建四海建设有限公司、淮安明发房地产开发有限公司等劳务合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书【 最高人民法院(2019)最高法民申5594号》
- 06 -实际施工人认定
为了解决建设工程领域中发包人拖欠支付工程款进而导致农民工无法及时拿到工资，避免导致出现严重社会不稳定现象，最高法于2004年9月29日发布，于2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“原司法解释一”）创设了“实际施工人”这一概念，并赋予实际施工人可以突破合同相对性，向非合同关系的相对方主张权利。
建设工程施工合同法律关系中存在的合法主体有发包人、承包人、分包人，违法主体有违法发包人、转包人、违法分包人、出借资质的被挂靠人、借用资质的挂靠人。那么在什么情况下，相关主体会被认定为具备实际施工人的资格？
一，相关的建设工程施工合同由于存在转包、违法分包、挂靠或者无施工资质等情况而被认定为无效，才会有实际施工人的认定，如果说建设施工合同是合法有效的，那么就只有承包人或者分包人，此时就不能突破合同相对性，其只能向合同的另一方主体主张合同权利；
二，从字面意思可以理解，实际施工人就是实际从事施工活动的主体，这个主体可以是单位，也可以是个人，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）（以下简称《认定查处办法》第五条存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；......第七条存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；第九条存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；第十一条存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。由《认定查处办法》的这些规定可以看出，个人始终是可以成为最终的实际施工人，只是由于个人不具备建筑施工的资质要求，个人承接工程都是属于违法行为，但是这不妨碍其成为实际施工人。
三，无论中间环节倒了多少手，不论其签署了什么合同，只要存在违法情形导致合同无效，其中间环节的违法主体都不应当认定为实际施工人，而应当以最终实际从事施工活动的施工主体（单位或个人）认定为实际施工人，这才符合最高院通过司法解释创设实际施工人这一主体的本意，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“新司法解释一”）延续了这一司法精神。
') 0px 100% / auto 2px repeat-x transparent; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; overflow-wrap: break-word !important;'>即“实际施工人”应是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
- 07 -笔者看法
一、符合一定条件的包工头/班组组长属于实际施工人，但并非所有包工头/班组组长均可被认定为实际施工人。
区分实际施工人与包工头的前提，应当是明确区分工程施工行为以及工程劳务作业行为。工程施工行为的构成一定不仅仅是劳务作业，还包括了资金、材料、设备、组织等等。即现行工程款的划分通常包括了人材机管利规税。所以工程施工行为包括了投入人——也即进行了劳务作业，投入材料、设备、管理、规费、税费，进而赚取工程利润、并将前述成本物化为建筑物的行为，而劳务作业仅仅是通过提供劳务赚取工资或者是劳务报酬的行为。
因包工头/班组组长并无法律法规、司法解释等对其进行定义，因此我们结合建设工程施工的实际概况可以将其理解为，仅仅提供了劳务作业的包工头/班组组长，即使其组织了部分人员共同进行劳务作业，但因其带领的班组仅仅系劳力付出，不应认定为属于“实际施工人”。
若包工头/班组组长可以提供有效证据证明，其在工程施工过程中不仅仅是进行了农民工人员的劳务作业组织行为，还进行了主材的采购（材料）、机械设备的租赁使用（机械）、工程管理（管理）等工程施工行为，应当认定为实际施工人。
二、提供辅材的包工头不应属于提供了材料的实际施工人。
建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”据此，提供劳务作业的包工头/班组组长，若提供主材和大型机械属则于违法分包，也就是一定条件下可以认定为实际施工人（不存在多层违法分包的情况下）。
笔者认为，根据前述规定，提供除主材和大型机械之外的辅材和小型机具的包工头，则不宜认定为系实际施工人。根据建设部建市施函[2014]74号文件中《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》（征求意见稿）通用条款7.2条：承包人不得要求劳务分包人提供或采购大型机械、主要材料，以及提供或租赁周转性材料。7.3.1条：除专用合同条款另有约定外，劳务作业所需的低值易耗材料，应由承包人提供。7.3.2条：劳务分包人自行提供部分低值易耗材料以及小型机具的，并应在专用合同条款中对上述材料的范围给予明确。据此，包工头/班组组长主张其承揽工程中提供了辅材、小型机具即应当属于实际施工人的，法院不应予以支持。
- 08 -相关规定
一、 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……认定无效。
第十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
【解读】该司法解释为目前施工合同纠纷最新且最主要的裁判依据，赋予了实际施工人的法律地位以及相应法律权能。
二、 《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》
最高人民法院曾于2016年就“实际施工人”的统一司法认定进行了答复，答复中提到：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。
【解读】此篇答复在一定程度上将实际施工人的概念进行了限缩，即实际施工人应是无效合同的当事人，有效合同的当事人无法构成实际施工人。此篇答复中提到了实际施工人可以是“工头”。
三、2019年最高院民一庭《民事审判指导与参考》发表的《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》
此文中对实际施工人进行了进一步的解释与分类：“对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。”
【解读】此篇文章前半段仍具有相应法律价值，但是后半段因2022年1月7日最高人民法院民一庭通过其发布的关于实际施工人的微信文章，现应当不再具有适用价值。但是此篇文章也对实际施工人与包工头/班组组长的区分定下了基调。
最高院以及山东高院的上述观点在司法实践中得到了普遍适用，在审理具体案件中，大多人民法院均以上述观点为标准界定实际施工人。
四、《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法[2011]297号）
第三条第（六）款最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转包人、违法分包合同的分包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。
【解读】此篇通知，已经将从事建筑业劳务作业的农名工与实际施工人进行的明确划分。实际施工人可以包括包工头，但是仅从事劳务作业的，即使是带领、组织部分人员也不应认定为实际施工人。
五、北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）
《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？
答：《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。
【解读】此篇解答，前半段也系因最高院民一庭微信文章不应予以适用“建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终……”，但是其后半段内容与山东高院的意见一致，要严格区分索要工程款的实际施工人与索要工资、劳务报酬的农民工的区别。
此外，就算是前半段的多层转包的观点不再适用，但是前半段确定的实际施工人的概念即实际施工人投入的不仅是劳力，还应当包括资金、材料等观点系目前主流观点。