郑重声明：严禁抄袭，违者必究！
未经授权，不得转载！
本文作者：张春光律师【锦天城律所】
业务领域：房产纠纷、执行与执行异议（之诉）
电话：18818260136
微信：chinazhang2014
个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》 ，法律出版社出版
山东省高级人民法院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答
时效性：
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本文作者：张春光律师【锦天城律所】
业务领域：房产纠纷、执行与执行异议（之诉）
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个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》 ，法律出版社出版
山东省高级人民法院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答
时效性：
发文机关：
山东省高级人民法院
发文日期：
施行日期：
为妥善审理执行异议之诉案件，统一裁判尺度，提高审判质效，根据相关法律和司法解释的规定，现就审理执行异议之诉案件若干问题，解答如下：
一、 案外人在执行异议之诉中同时提出确权、给付请求，如何处理？
答：案外人在执行异议之诉中，同时提出与案外人据以主张排除执行的民事权益直接相关的权属确认、给付请求的，人民法院可以一并审理，对于相关请求是否支持、是否排除执行，均应在具体判项中予以明确。对于案外人提出的与排除执行的民事权益并非直接相关的其他请求，不予一并处理。
解读与评析：
《民诉法解释》第三百一十条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”
“九民会纪要”119规定：“案外人执行异议之诉以排除对特定标的物的执行为目的，从程序上而言，案外人依据《民事诉讼法》第227条提出执行异议被驳回的，即可向执行人民法院提起执行异议之诉。人民法院对执行异议之诉的审理，一般应当就案外人对执行标的物是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行判断。至于是否作出具体的确权判项，视案外人的诉讼请求而定。案外人未提出确权或者给付诉讼请求的，不作出确权判项，仅在裁判理由中进行分析判断并作出是否排除执行的判项即可。但案外人既提出确权、给付请求，又提出排除执行请求的，人民法院对该请求是否支持、是否排除执行，均应当在具体判项中予以明确。执行异议之诉不以否定作为执行依据的生效裁判为目的，案外人如认为裁判确有错误的，只能通过申请再审或者提起第三人撤销之诉的方式进行救济。”
《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（一）》第三条规定：“……案外人提出执行异议之诉，同时提出确认其实体权利的诉讼请求的，应在执行异议之诉中一并作出判决。未同时提出确权请求的，法院不在判决主文中予以宣告；……案外人以被执行人为被告另行提起给付之诉，要求转移执行标的物所有权，该标的物已处于查封扣押状态的，应当裁定驳回起诉，并在裁判理由中写明案外人可待执行标的物解除强制执行状态后再行主张……”
从上面的规定可以看出，执行异议之诉中可以作出确权判决，这一点没有争议，法理上也得到了认可【“确认其权利”一般是指物权确认（所有权、用益物权、担保物权等），但是我看有些法院判决确认案外人享有租赁权，我觉得这不太合适】。但是，《民诉法解释》并未规定执行异议之诉中可以作出给付判决，“九民会纪要”规定了执行异议之诉中可以作出给付判决，江苏高院的规定也并未规定执行异议之诉中可以作出给付判决。我认为执行异议之诉中不宜作出给付判决，因为：（1）执行异议之诉（案外人执行异议之诉或申请执行人执行异议之诉）审查的是案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益，这是执行异议之诉的“主业”，有些执行异议之诉中案外人以其系执行标的的所有权人为由提出执行异议之诉要求排除执行，法院在审查此案外人执行异议之诉的时候必然要审查案外人是否系执行标的的所有权人，既然审查了，如果案外人是所有权人，那么在判决案外人可以排除执行的时候就“顺便”判决确认其系所有权人，这是执行异议之诉的“副业”，这无可非议，且能解约诉讼成本，是个好事（当然，这里面也有很多需要注意的，比如，申请执行人系抵押权人，则案外人即便是所有权人也不能排除执行，这个时候则不宜在驳回案外人异议请求的同时又在判项里确认案外人系所有权人）。（2）但是，在执行异议之诉中作出给付判决，则显得“越俎代庖”，甚至“不伦不类”了，比如，案外人以其符合《执行异议复议规定》第28条为由要求排除执行，同时要求房屋出卖人（被告或第三人）配合办理过户手续，那么，法院除了审查案外人是否符合《执行异议复议规定》第28条规定之外，还要审查房屋买卖合同约定的过户时间是否已经到了是否侵害房屋出卖人的期限利益，甚至还要把抵押权人（如银行）追加为第三人审查贷款余额还有多少，判决的时候还要注意保护抵押权人的利益，甚至还要考虑最新的限购、限售等政策，这明显是“节外生枝”，把执行异议之诉搞成了一个“筐”，什么都往里装。执行异议之诉是执行审查程序，是执行实施程序的衍生诉讼，讲求效率原则，这是对申请执行人权利的保护，但是如果执行异议之诉“节外生枝”，就必然降低审判效率，这与执行异议之诉“主业”的价值取向背道而驰。（3）一般的民事诉讼强调私法自治，权利放弃和处分，鼓励调解和解，但是执行异议之诉是一个特殊的民事诉讼，执行异议之诉的审查中强调一个“防”字，防被执行人和案外人串通对抗执行，因此执行异议之诉的审查“气氛”和一般的民事诉讼并不相同，因此在执行异议之诉中审查给付之诉这一最常见的一般民事诉讼法律关系不合时宜，不利于相关当事人权利的保护。因此，我认为不宜在执行异议之诉中作出给付判决。
二、 执行异议之诉案件审理期间执行程序终结，如何处理？
答：在执行异议之诉案件审理期间，执行程序因申请执行人撤销申请、申请执行人的债权已经实现等事由而终结，原告未撤回起诉的，应当依法裁定驳回起诉。
解读与评析：《民诉法》第二百六十四条规定：“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：（一）申请人撤销申请的；……”《民诉法解释》第五百一十八条规定：“因撤销申请而终结执行后，当事人在民事诉讼法第二百四十六条规定的申请执行时效期间内再次申请执行的，人民法院应当受理。”既然申请执行人撤销执行申请后可能再次申请执行，那么，相应的，案外人的执行异议或执行异议之诉因申请执行人撤销执行申请而被裁定驳回之后，案外人理应还有权再次提出执行异议，保障案外人的程序权利。这和《执行异议复议规定》第十五条第二款的规定（案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理。）不矛盾。
三、 案外人以具有优先受偿权为由提起执行异议之诉，如何处理？
答：案外人以对执行标的具有担保物权、建设工程价款优先受偿权等法定优先权为由，提起执行异议之诉请求排除执行的，鉴于法定优先权仅影响受偿顺序，不属于排除执行的事由，一般应告知案外人通过执行异议复议程序或者分配方案异议程序解决。
解读与评析：为什么保证金质权可以排除执行，但是抵押权和一般物品的留置权、质押权不能排除执行呢？这主要是因为保证金质权的标的本来就是钱，不需要变现，这里的排除执行即排除划拨给申请执行人。而抵押权和一般物品的留置权、质押权需要变现，这里的不能排除执行是指不能排除变现，变现之后抵押权人、留置权人、质押权人还是享有优先受偿权的。即不论是保证金的质权人，还是其他财产的抵押权人、留置权人、质权人其优先受偿权一样的受到保护，所谓的有的能排除执行，有的不能排除执行，其实是一个“概念之别”，没有“利益之差”。就此，我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写过相关的文章详细分析过，有兴趣的朋友可以找出来看看。
四、 案外人基于租赁权提出执行异议之诉，如何处理？
答：案外人以与被执行人之间存在尚未到期的房屋租赁关系为由，基于租赁权请求排除执行的，应当区分情况处理：
（一）承租人对执行法院在执行过程中否定租赁权成立或存续存有异议，以对被执行房屋享有租赁权为由请求阻止移交占有的，人民法院应当受理；
（二）承租人在被执行房屋查封前，与被执行人签订了合法有效的书面房屋租赁合同，并已按照约定支付租金且实际合法占有使用的，应予支持；
（三）承租人在被执行房屋设立抵押权前，与被执行人签订了合法有效的书面房屋租赁合同，并已按照约定支付租金且实际合法占有使用的，应予支持。
解读与评析：以租抵债可否排除执行？司法裁判有不同的观点。我认为，“以租抵债”可以作为付款方式，但是为了防止案外人与被执行人恶意串通规避执行，侵害申请执行人的合法权利，如下因素要注意：（一）要严格审查“债”的真实性和合法性。这里的“债”一般是金钱债权，法院应当严格审查此债的真实性和合法性。比如：（1）如果是货款，则要审查货物交易是否真实存在，欠款金额是否准确等；（2）如果是民间借贷，则要审核是否存在“套路贷”，利息约定是否合法等。（二）“以租抵债”行为要发生于申请执行人与被执行人债权债务形成之前。1、做此“苛刻”要求的原因。之所以在时间上做此“苛刻”的要求，是为了防止案外人与被执行人恶意串通规避执行，侵害申请执行人的利益。如果以查封时间为界限，则无疑给了被执行人和案外人串通损害申请执行人合法权利以巨大的时间窗口。但是，在被执行人和申请执行人债权债务形成之前，很难说被执行人知道将有债务并知道某不动产将被执行，提前做好准备将之或真实或虚假的以“以租抵债”的方式出租出去。另外，如果债权人（申请执行人）与被执行人交易前非常看重被执行人的该不动产的变现价值，完全可以调查该不动产的出租情况（这就涉及到下面一个问题）。2、对于“以租抵债”行为的发生时间要严格审查。对于“以租抵债”行为的发生时间不能只看租赁协议或类似协议的落款时间，因为时间有可能会倒签（有公证或律师见证等能证明抵债时间的除外），还要根据其他因素综合判断，如：（1）因“以租抵债”行为的发生而发生的一些事实，如“承租人”已作为申请执行人在执行过程中，则相应的会有执行和解协议等；如“承租人”已作为原告在起诉债务人，则相应的会有调解书或撤诉行为等。（2）有相关的邮件或短信、微信记录以佐证“以租抵债”行为的发生时间。（3）“承租人”支付水电煤气等费可以证明其已实际入住的时间的凭证，也可以佐证“以租抵债”行为的发生时间。
五、 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条如何理解与适用？
答：买受人对登记在被执行人名下的不动产提起执行异议之诉的，应当参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条。对于案外人排除执行的诉讼请求，同时符合该条规定四项条件的，应予支持：
（一）案外人与被执行人在不动产查封之前已签订了合法有效的书面房屋买卖合同；
（二）案外人在不动产查封之前已实际占有该不动产；
（三）案外人已经支付全部价款。案外人应当提供银行转账凭证等证据证实，对于案外人主张款项系大额现金交付但无其他证据佐证的，对付款事实原则上不予确认。
（四）案外人非因自身原因未办理过户登记手续。案外人向出卖人提出过办理过户登记请求，或者向房屋登记机构递交了过户登记申请材料，以及因其他合理客观事由未办理过户登记的，可以认定为“非因案外人自身原因”。
解读与评析：《执行异议复议规定》第二十八条是执行异议及执行异议之诉中适用或参照适用频率最高的法律规定，关于该规定的适用很复杂，比如：（1）没有书面的买卖合同，收款收据上载明了主要的交易信息算不算签订了书面买卖合同？（2）交付未经竣工验收的商品房算不算已实际占有该不动产？（3）以房抵债算不算支付房款的方式？（4）“案外人向出卖人提出过办理过户登记请求，或者向房屋登记机构递交了过户登记申请材料”这个规定有明显的漏洞，比如，房屋买受人购买涉案房屋的时候不具备购房资格且一直未取得购房资格，或者买卖双方签订买卖合同的时候涉案房屋处于限售期且限售期在房屋被查封时尚未届满，或者买受人未按约支付房款，或者买卖合同约定等涉案房屋“满五唯一”再过户，而买受人只是做做样子“向出卖人提出过办理过户登记请求，或者向房屋登记机构递交了过户登记申请材料”，实际上无法过户，或者买受人不真的想过户，难道这样买受人也符合“案外人非因自身原因未办理过户登记手续”？这显然不对。（5）《执行异议复议规定》第二十八条不是第二十七条的例外，即案外人即便完全符合《执行异议复议规定》第二十八条的四个要件，也无权排除抵押权人的执行；（6）《执行异议复议规定》第二十八条和第二十九条的关系，前者适用于一切不动产买受人，后者只适用于商品房买受人，当然商品房买受人也可以选择适用第二十八条。我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写过很多与《执行异议复议规定》第二十八条相关的文章，有兴趣的朋友可以找出来看看。
六、 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条如何理解与适用？
答：买受人对于登记在被执行房地产开发企业名下的商品房提出执行异议之诉的，应当参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条。对于案外人排除执行的诉讼请求，同时符合该条规定三项条件的，应予支持：
（一）案外人与被执行人在房屋查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同；
（二）案外人购买商品房系用于生活居住，且房屋面积属于满足基本居住需要的；
（三）案外人已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，或支付的价款接近于百分之五十，并已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或按照人民法院要求交付执行的。
解读与评析：《执行异议复议规定》第二十九条效力很强，满足该条规定可以排除建设工程价款优先受偿权人的执行，可以排除抵押权人的执行，可以说满足该条规定基本就“天下无敌”了。而且，在具体要件的适用上也相当宽泛，比如（1）购买未取预售许可证的商品房，合同是否有效？可否排除执行？《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》【最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2019年版】第637页：“预售许可证是行政管理手段，没有预售许可证，开发商应当受到行政处罚，但不应当影响民事合同的效力。没有预售许可证，购房合同无效的法律规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。” 《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》【最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2019年版】第637页：“未取得商品房预售许可证，购房人的权利是否优先于抵押权？……我们认为，不应当区分是否取得商品房预售许可证，无论是否取得商品房预售许可证，消费者购房人的权利均应优先于抵押权，这是基于‘生存利益至上’的考虑。”（2）对于“用于居住”的理解，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》【江必新、刘贵祥主编，最高人民法院执行局编著，人民法院出版社出版，2015年7月版。】第433页对此解释为：“这里的‘用于居住’应当作宽泛理解，不管是单纯的居住房还是商住两用住房，只要有居住功能的，即应视为用于居住的房屋。” 《<</span>全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》【最高人民法院民事审判第二庭 编著，人民法院出版社出版，2019年12月版。】第631页在对“九民纪要”第125条解读时作了如下解读：“商住两用房由于也具备居住属性，亦应当予以保护，可以参照适用该条规定。” 我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写过很多与《执行异议复议规定》第二十九条相关的文章，有兴趣的朋友可以找出来看看。
七、 案外人基于以房抵债提起执行异议之诉，如何处理？
答：对于案外人与被执行人之间的债务清偿期届满，案外人在房产查封前，已与被执行人签订了合法有效的以房抵债协议并实际合法占有被执行房屋，且不存在
发文日期：
施行日期：
为妥善审理执行异议之诉案件，统一裁判尺度，提高审判质效，根据相关法律和司法解释的规定，现就审理执行异议之诉案件若干问题，解答如下：
一、 案外人在执行异议之诉中同时提出确权、给付请求，如何处理？
答：案外人在执行异议之诉中，同时提出与案外人据以主张排除执行的民事权益直接相关的权属确认、给付请求的，人民法院可以一并审理，对于相关请求是否支持、是否排除执行，均应在具体判项中予以明确。对于案外人提出的与排除执行的民事权益并非直接相关的其他请求，不予一并处理。
解读与评析：
《民诉法解释》第三百一十条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”
“九民会纪要”119规定：“案外人执行异议之诉以排除对特定标的物的执行为目的，从程序上而言，案外人依据《民事诉讼法》第227条提出执行异议被驳回的，即可向执行人民法院提起执行异议之诉。人民法院对执行异议之诉的审理，一般应当就案外人对执行标的物是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行判断。至于是否作出具体的确权判项，视案外人的诉讼请求而定。案外人未提出确权或者给付诉讼请求的，不作出确权判项，仅在裁判理由中进行分析判断并作出是否排除执行的判项即可。但案外人既提出确权、给付请求，又提出排除执行请求的，人民法院对该请求是否支持、是否排除执行，均应当在具体判项中予以明确。执行异议之诉不以否定作为执行依据的生效裁判为目的，案外人如认为裁判确有错误的，只能通过申请再审或者提起第三人撤销之诉的方式进行救济。”
《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（一）》第三条规定：“……案外人提出执行异议之诉，同时提出确认其实体权利的诉讼请求的，应在执行异议之诉中一并作出判决。未同时提出确权请求的，法院不在判决主文中予以宣告；……案外人以被执行人为被告另行提起给付之诉，要求转移执行标的物所有权，该标的物已处于查封扣押状态的，应当裁定驳回起诉，并在裁判理由中写明案外人可待执行标的物解除强制执行状态后再行主张……”
从上面的规定可以看出，执行异议之诉中可以作出确权判决，这一点没有争议，法理上也得到了认可【“确认其权利”一般是指物权确认（所有权、用益物权、担保物权等），但是我看有些法院判决确认案外人享有租赁权，我觉得这不太合适】。但是，《民诉法解释》并未规定执行异议之诉中可以作出给付判决，“九民会纪要”规定了执行异议之诉中可以作出给付判决，江苏高院的规定也并未规定执行异议之诉中可以作出给付判决。我认为执行异议之诉中不宜作出给付判决，因为：（1）执行异议之诉（案外人执行异议之诉或申请执行人执行异议之诉）审查的是案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益，这是执行异议之诉的“主业”，有些执行异议之诉中案外人以其系执行标的的所有权人为由提出执行异议之诉要求排除执行，法院在审查此案外人执行异议之诉的时候必然要审查案外人是否系执行标的的所有权人，既然审查了，如果案外人是所有权人，那么在判决案外人可以排除执行的时候就“顺便”判决确认其系所有权人，这是执行异议之诉的“副业”，这无可非议，且能解约诉讼成本，是个好事（当然，这里面也有很多需要注意的，比如，申请执行人系抵押权人，则案外人即便是所有权人也不能排除执行，这个时候则不宜在驳回案外人异议请求的同时又在判项里确认案外人系所有权人）。（2）但是，在执行异议之诉中作出给付判决，则显得“越俎代庖”，甚至“不伦不类”了，比如，案外人以其符合《执行异议复议规定》第28条为由要求排除执行，同时要求房屋出卖人（被告或第三人）配合办理过户手续，那么，法院除了审查案外人是否符合《执行异议复议规定》第28条规定之外，还要审查房屋买卖合同约定的过户时间是否已经到了是否侵害房屋出卖人的期限利益，甚至还要把抵押权人（如银行）追加为第三人审查贷款余额还有多少，判决的时候还要注意保护抵押权人的利益，甚至还要考虑最新的限购、限售等政策，这明显是“节外生枝”，把执行异议之诉搞成了一个“筐”，什么都往里装。执行异议之诉是执行审查程序，是执行实施程序的衍生诉讼，讲求效率原则，这是对申请执行人权利的保护，但是如果执行异议之诉“节外生枝”，就必然降低审判效率，这与执行异议之诉“主业”的价值取向背道而驰。（3）一般的民事诉讼强调私法自治，权利放弃和处分，鼓励调解和解，但是执行异议之诉是一个特殊的民事诉讼，执行异议之诉的审查中强调一个“防”字，防被执行人和案外人串通对抗执行，因此执行异议之诉的审查“气氛”和一般的民事诉讼并不相同，因此在执行异议之诉中审查给付之诉这一最常见的一般民事诉讼法律关系不合时宜，不利于相关当事人权利的保护。因此，我认为不宜在执行异议之诉中作出给付判决。
二、 执行异议之诉案件审理期间执行程序终结，如何处理？
答：在执行异议之诉案件审理期间，执行程序因申请执行人撤销申请、申请执行人的债权已经实现等事由而终结，原告未撤回起诉的，应当依法裁定驳回起诉。
解读与评析：《民诉法》第二百六十四条规定：“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：（一）申请人撤销申请的；……”《民诉法解释》第五百一十八条规定：“因撤销申请而终结执行后，当事人在民事诉讼法第二百四十六条规定的申请执行时效期间内再次申请执行的，人民法院应当受理。”既然申请执行人撤销执行申请后可能再次申请执行，那么，相应的，案外人的执行异议或执行异议之诉因申请执行人撤销执行申请而被裁定驳回之后，案外人理应还有权再次提出执行异议，保障案外人的程序权利。这和《执行异议复议规定》第十五条第二款的规定（案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理。）不矛盾。
三、 案外人以具有优先受偿权为由提起执行异议之诉，如何处理？
答：案外人以对执行标的具有担保物权、建设工程价款优先受偿权等法定优先权为由，提起执行异议之诉请求排除执行的，鉴于法定优先权仅影响受偿顺序，不属于排除执行的事由，一般应告知案外人通过执行异议复议程序或者分配方案异议程序解决。
解读与评析：为什么保证金质权可以排除执行，但是抵押权和一般物品的留置权、质押权不能排除执行呢？这主要是因为保证金质权的标的本来就是钱，不需要变现，这里的排除执行即排除划拨给申请执行人。而抵押权和一般物品的留置权、质押权需要变现，这里的不能排除执行是指不能排除变现，变现之后抵押权人、留置权人、质押权人还是享有优先受偿权的。即不论是保证金的质权人，还是其他财产的抵押权人、留置权人、质权人其优先受偿权一样的受到保护，所谓的有的能排除执行，有的不能排除执行，其实是一个“概念之别”，没有“利益之差”。就此，我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写过相关的文章详细分析过，有兴趣的朋友可以找出来看看。
四、 案外人基于租赁权提出执行异议之诉，如何处理？
答：案外人以与被执行人之间存在尚未到期的房屋租赁关系为由，基于租赁权请求排除执行的，应当区分情况处理：
（一）承租人对执行法院在执行过程中否定租赁权成立或存续存有异议，以对被执行房屋享有租赁权为由请求阻止移交占有的，人民法院应当受理；
（二）承租人在被执行房屋查封前，与被执行人签订了合法有效的书面房屋租赁合同，并已按照约定支付租金且实际合法占有使用的，应予支持；
（三）承租人在被执行房屋设立抵押权前，与被执行人签订了合法有效的书面房屋租赁合同，并已按照约定支付租金且实际合法占有使用的，应予支持。
解读与评析：以租抵债可否排除执行？司法裁判有不同的观点。我认为，“以租抵债”可以作为付款方式，但是为了防止案外人与被执行人恶意串通规避执行，侵害申请执行人的合法权利，如下因素要注意：（一）要严格审查“债”的真实性和合法性。这里的“债”一般是金钱债权，法院应当严格审查此债的真实性和合法性。比如：（1）如果是货款，则要审查货物交易是否真实存在，欠款金额是否准确等；（2）如果是民间借贷，则要审核是否存在“套路贷”，利息约定是否合法等。（二）“以租抵债”行为要发生于申请执行人与被执行人债权债务形成之前。1、做此“苛刻”要求的原因。之所以在时间上做此“苛刻”的要求，是为了防止案外人与被执行人恶意串通规避执行，侵害申请执行人的利益。如果以查封时间为界限，则无疑给了被执行人和案外人串通损害申请执行人合法权利以巨大的时间窗口。但是，在被执行人和申请执行人债权债务形成之前，很难说被执行人知道将有债务并知道某不动产将被执行，提前做好准备将之或真实或虚假的以“以租抵债”的方式出租出去。另外，如果债权人（申请执行人）与被执行人交易前非常看重被执行人的该不动产的变现价值，完全可以调查该不动产的出租情况（这就涉及到下面一个问题）。2、对于“以租抵债”行为的发生时间要严格审查。对于“以租抵债”行为的发生时间不能只看租赁协议或类似协议的落款时间，因为时间有可能会倒签（有公证或律师见证等能证明抵债时间的除外），还要根据其他因素综合判断，如：（1）因“以租抵债”行为的发生而发生的一些事实，如“承租人”已作为申请执行人在执行过程中，则相应的会有执行和解协议等；如“承租人”已作为原告在起诉债务人，则相应的会有调解书或撤诉行为等。（2）有相关的邮件或短信、微信记录以佐证“以租抵债”行为的发生时间。（3）“承租人”支付水电煤气等费可以证明其已实际入住的时间的凭证，也可以佐证“以租抵债”行为的发生时间。
五、 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条如何理解与适用？
答：买受人对登记在被执行人名下的不动产提起执行异议之诉的，应当参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条。对于案外人排除执行的诉讼请求，同时符合该条规定四项条件的，应予支持：
（一）案外人与被执行人在不动产查封之前已签订了合法有效的书面房屋买卖合同；
（二）案外人在不动产查封之前已实际占有该不动产；
（三）案外人已经支付全部价款。案外人应当提供银行转账凭证等证据证实，对于案外人主张款项系大额现金交付但无其他证据佐证的，对付款事实原则上不予确认。
（四）案外人非因自身原因未办理过户登记手续。案外人向出卖人提出过办理过户登记请求，或者向房屋登记机构递交了过户登记申请材料，以及因其他合理客观事由未办理过户登记的，可以认定为“非因案外人自身原因”。
解读与评析：《执行异议复议规定》第二十八条是执行异议及执行异议之诉中适用或参照适用频率最高的法律规定，关于该规定的适用很复杂，比如：（1）没有书面的买卖合同，收款收据上载明了主要的交易信息算不算签订了书面买卖合同？（2）交付未经竣工验收的商品房算不算已实际占有该不动产？（3）以房抵债算不算支付房款的方式？（4）“案外人向出卖人提出过办理过户登记请求，或者向房屋登记机构递交了过户登记申请材料”这个规定有明显的漏洞，比如，房屋买受人购买涉案房屋的时候不具备购房资格且一直未取得购房资格，或者买卖双方签订买卖合同的时候涉案房屋处于限售期且限售期在房屋被查封时尚未届满，或者买受人未按约支付房款，或者买卖合同约定等涉案房屋“满五唯一”再过户，而买受人只是做做样子“向出卖人提出过办理过户登记请求，或者向房屋登记机构递交了过户登记申请材料”，实际上无法过户，或者买受人不真的想过户，难道这样买受人也符合“案外人非因自身原因未办理过户登记手续”？这显然不对。（5）《执行异议复议规定》第二十八条不是第二十七条的例外，即案外人即便完全符合《执行异议复议规定》第二十八条的四个要件，也无权排除抵押权人的执行；（6）《执行异议复议规定》第二十八条和第二十九条的关系，前者适用于一切不动产买受人，后者只适用于商品房买受人，当然商品房买受人也可以选择适用第二十八条。我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写过很多与《执行异议复议规定》第二十八条相关的文章，有兴趣的朋友可以找出来看看。
六、 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条如何理解与适用？
答：买受人对于登记在被执行房地产开发企业名下的商品房提出执行异议之诉的，应当参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条。对于案外人排除执行的诉讼请求，同时符合该条规定三项条件的，应予支持：
（一）案外人与被执行人在房屋查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同；
（二）案外人购买商品房系用于生活居住，且房屋面积属于满足基本居住需要的；
（三）案外人已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，或支付的价款接近于百分之五十，并已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或按照人民法院要求交付执行的。
解读与评析：《执行异议复议规定》第二十九条效力很强，满足该条规定可以排除建设工程价款优先受偿权人的执行，可以排除抵押权人的执行，可以说满足该条规定基本就“天下无敌”了。而且，在具体要件的适用上也相当宽泛，比如（1）购买未取预售许可证的商品房，合同是否有效？可否排除执行？《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》【最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2019年版】第637页：“预售许可证是行政管理手段，没有预售许可证，开发商应当受到行政处罚，但不应当影响民事合同的效力。没有预售许可证，购房合同无效的法律规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。” 《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》【最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2019年版】第637页：“未取得商品房预售许可证，购房人的权利是否优先于抵押权？……我们认为，不应当区分是否取得商品房预售许可证，无论是否取得商品房预售许可证，消费者购房人的权利均应优先于抵押权，这是基于‘生存利益至上’的考虑。”（2）对于“用于居住”的理解，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》【江必新、刘贵祥主编，最高人民法院执行局编著，人民法院出版社出版，2015年7月版。】第433页对此解释为：“这里的‘用于居住’应当作宽泛理解，不管是单纯的居住房还是商住两用住房，只要有居住功能的，即应视为用于居住的房屋。” 《<</span>全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》【最高人民法院民事审判第二庭 编著，人民法院出版社出版，2019年12月版。】第631页在对“九民纪要”第125条解读时作了如下解读：“商住两用房由于也具备居住属性，亦应当予以保护，可以参照适用该条规定。” 我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写过很多与《执行异议复议规定》第二十九条相关的文章，有兴趣的朋友可以找出来看看。
七、 案外人基于以房抵债提起执行异议之诉，如何处理？
答：对于案外人与被执行人之间的债务清偿期届满，案外人在房产查封前，已与被执行人签订了合法有效的以房抵债协议并实际合法占有被执行房屋，且不存在