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成功案例分享：二手房买受人排除抵押权人的执行

2024-03-31 21:46阅读：

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成功案例分享：二手房买受人排除抵押权人的执行
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本文作者：张春光律师【锦天城律所】
业务领域：房产纠纷、执行与执行异议（之诉）
电话：18818260136
微信：chinazhang2014
个人专著：《<</span>民法典>背景下房产纠纷与执行异议之诉疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》，均为法律出版社出版

2024年3月26日，我收到了一份二审胜诉判决。我代理的某案外人执行异议之诉上诉案获得了二审法院的支持（一审我没代理，当事人一审败诉后找我代理的二审），撤销了一审的错误判决，改判支持我方的上诉请求：不得执行涉案房屋。

这几天我反复阅读这份经典判决，获益匪浅，感慨万千，非常想和大家做一个分享。每个案件都不
一样，本次分享仅供大家参考。

一、法理背景：一般而言，二手房买受人无权排除抵押权人的执行

大家知道，我研究执行异议好多年了，我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写了几百篇关于执行异议之诉的文章并分享了大量代表性案例。二手房买受人可否排除抵押权人的执行（某二手房的买受人可否排除该二手房的抵押权人对该二手房的执行）？对此问题以2019年11月“九民纪要”的出台为分水岭，先后有两种截然相反的规定和裁判观点。

“九民纪要”出台前，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》第390页最后一段和第391页第一段的表述认为《执行异议复议规定》第28条是第27条的例外，即如果案外人完全符合《执行异议复议规定》第28条的四个要件，即可排除抵押权人的执行。全国各地的法院，包括最高院和地方法院的判决也基本持此观点（但是有些地方的法院持相反的观点，比如浙江的法院）。“九民纪要”出台前的几年，我就多次写文章反驳这一观点，“九民纪要”第126条支持了我观点。

“九民纪要”第126条对《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》的观点做了180°转变，即《执行异议复议规定》第28条不是第27条的例外，《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》也非常清晰的说明了《执行异议复议规定》第28条不是第27条的例外，“九民纪要”之后的裁判基本也都保持了和“九民纪要”相同的观点，即案外人即便完全符合《执行异议复议规定》第28条的四个要件，也不能排除抵押权人的执行。

对于上述司法解释的规定，代表案例的裁判观点，我在此不展开。大家可以去我的微信公众号“合同效力实务研究”看我写的文章，或者看拙著《<</span>民法典>背景下房产纠纷与执行异议之诉疑难问题全解与典型案例裁判规则》中的相关章节。
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二、本案案情简介：先买先住，多年后被抵押

涉案房屋是一套动迁房，2013年房屋买受人购买时尚无产证（尚未登记在房屋出卖人名下），买卖双方签订了买卖合同，房屋买受人支付了90%的房款，房屋出卖人将房屋交付给了房屋买受人，房屋买受人一家人入住了涉案房屋。

2017年，房屋出卖人悄悄办出产证并立即抵押给了某银行，银行未按照规定现场看房即办理了抵押手续。

房屋买受人得知涉案房屋被抵押后，立即起诉要求办理过户手续，法院以存在抵押无法过户为由驳回了房屋买受人过户的请求，但是对房屋买卖合同的效力、付款、交房等案件事实进行了确认。

之后，银行依据公证债权文书申请执行，后终本。

2020年，银行将其债权、抵押权等权利一揽子转让给了某资产公司。

2021年，法院裁定变更申请执行人为某资产公司。

2022年，法院以“执恢”案号恢复执行程序，在案涉房屋门口张贴了公告。

房屋买受人看到上述公告后即开始提出执行异议，被驳回。

之后，房屋买受人提出案外人执行异议之诉一审，被驳回。

之后，房屋买受人委托我作为其二审代理人代理本案。
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三、难，但有希望

难，是因为我研究执行异议这么多年，我对相关的司法解释的规定、官方的解读、相关的裁判观点非常清楚，非常熟悉。二手房买受人想要排除抵押权人的执行，太难了。

有希望，是因为我代理的很多执行异议之诉的案子，法律要件严格讲并不完全符合但是官司也打赢了。为什么法律要件不完全符合还能打赢官司？因为执行异议之诉的审查标准是案外人是否享有足已排除执行的民事权益，而《执行异议复议规定》、“九民纪要”、2023年一号司法解释《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》等关于执行异议的规定太少了（即便有规定的几种情形，相关规定局限性也很大），远远不够用，所以法院在审查个案时不可能完全拘泥于这些既有的规定。换言之：对于某种民事权益能否排除执行，法律司法解释等未作规定时，案外人不一定败诉；某种民事权益不符合已有的司法解释规定的全部要件时，案外人也不一定败诉。 也就是说，案外人的法律要件不完全符合还能打赢官司不是法院判错了，而是法院判对了，只是我们要提供充分的法律、司法解释、法理等依据，把道理说清说透，让法院知道判支持是对的，判不支持是错的。

有希望，还因为本案中涉案房屋买受人与出卖人（被执行人）的房屋买卖是真实的，房款已付百分之九十，已交房，这些虽然不是排除执行的充分条件，但是却是排除执行的必要条件，更是打赢这场官司的基础中的基础。

四、上诉状“写了好几年”

一个律师朋友说我的上诉状写的像是一篇学术论文，逻辑严谨、法律司法解释权威解读代表案例充实、举证清晰有力。我看了一下，是写的蛮好的，但是原因是我研究执行异议之诉好多年了，任何一个素材都是之前反复推敲反复使用过的，都是很成熟的，这些素材并拼接在一起也很协调。换言之，这个上诉状不是几天写好的，是写了好几年了。上诉状的整体思路就是“破”和“立”：

1、“破”

既然“九民纪要”第126条规定了二手房买受人不能排除抵押权人的执行，那么这个法律规定就是拦路虎，我首先就要“破”这个拦路虎，这个障碍。

怎么破？跳出来，跳出“九民纪要”！我之前多次在我的微信公众号合同效力实务研究写文章分析论证执行异议之诉的审查标准，我自己写的这些文章给了我启发：根据《民诉法解释》的规定和最高院一些最新的经典案例的裁判精神，执行异议之诉审查的是案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益，即案外人的民事权益和申请执行人的民事权益哪个更优先。而案外人和申请执行人“民事权益”的对比是综合对比，包括身份、职业、法律风险防空能力、交易时间、过错大小、执行标的对双方的重要性等等。

站在更高的高度，以更宏大的视野观察本案，提供相关《民诉法解释》的规定和“九民纪要”出台后最高院的经典案例等素材说明本案并非完全处于“九民纪要”第126条的“阴影”之下走不出来，恰恰相反，“九民纪要”第126条只是本案需要考虑的一个位阶不最高、不最新的规定而已，本案还有很多规定和裁判精神要考虑，本案更要考虑本案的具体案情。这样就 “架空”了“九民纪要”第126条这一“硬性规定”：（1）《民诉法解释》的法律位阶比“九民纪要”高，“上位法优于下位法”；（2）“九民纪要”出台后最高院也有经典判决也没有遵循“九民纪要”第126条的规定，这说明“九民纪要”第126条不是“硬性规定”，不是红线，不是“老虎的屁股摸不得”。

2、“立”

“立”，我的逻辑和素材是这样的：

（1）沿着上面的思路，通过证据，论证上诉人（房屋买受人）的综合民事权益（身份、职业、法律风险防空能力、交易时间、过错大小、执行标的对双方的重要性等方面）优先于被上诉人（抵押权人）的民事权益。

（2）我引用了2023年1号司法解释《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》，通过“举轻以明重”的方式论证本案上诉人的执行异议之诉应当得到支持：该司法解释明确了以居住为目的购买商品房（我们通常讲的“一手房”）的商品房消费者的权利优先于抵押权，而买不起商品房，只能买二手房且是品质相对较差的动迁房的房屋买受人比商品房消费者更弱势，生存权更应得到保护，且执行异议之诉是实质审查而非形式审查，所以应当作出符合立法精神的实质判断即应当认定本案上诉人的民事权益优先于被上诉人的抵押权。

（3）另外，我还提交了一个最新的最高院的案例（这个案例也是我用了几个月时间“地毯式搜索”找到的案例。有些好案例并非用几个关键词就可以检索到的），这个案例也是从综合民事权益对比的角度，论证了普通不动产买受人（非商品房消费者）符合《执行异议复议规定》第28条的规定四个要件即可以排除作为抵押权人的银行的执行。
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五、运气好，遇到了一位好法官

案件审理过程中，我就感觉到主审法官业务能力非常强，也很认真，这就让我看到了胜诉的希望，因为如果二审法官沿着一审法官的思路“二手房买受人无权排除抵押权人的执行”，那么，二审法官完全不需要认真审理本案，走个流程，驳回上诉就结束了。既然二审法官如此认真的审查这个案子，说明她不想草草结案。

1、法官审查案件非常认真

比如，对于房屋买受人（案外人，原告）的一份证据，一审质证的时候被告（申请执行人）不认可真实性，一审法院就没有确认这份证据的真实性。但是二审法院就非常果断、非常坚定的依据证据规则认可了这份证据的真实性。这就体现了法官的专业、担当和自信。怕什么？依据法理，大胆作出认定就可以，不能什么证据只有被告都认可真实性法院才敢认可真实性吧？这不滑稽嘛。

2、法官直面问题，“硬核”说理

对于双方争议的焦点，上诉人作为二手房买受人是否可以排除抵押权人的执行，法官在判决书中没有回避这个问题，也没有回避“九民纪要”第126条的规定，法官用专业、魄力、担当，“硬核”说理。这个说理逻辑清晰、事实和法律依据充分，尤其是对法律、司法解释的解读和解释，完全符合法律、司法解释的内涵，把法律、司法解释“用活了”。比如，法官在说理部分除了上面我提到的综合民事权益对比，还参照了《民法典》第四百零五条关于租赁权和抵押权关系的规定，且把上述规定和本案内涵一致的点说的很清晰透彻，由此可见法官“功力之深厚”。
总之，我虽然阅读判决书无数，但是这份判决书还是让我感到很震撼。也许将来有一天我能在最高院公报案例或指导案例中看到这篇判决书。

不得不说，现在很多法官都是科班出身，喜欢研究法律问题，有工匠精神，面对纷繁复杂的案件与成文法的滞后性的矛盾，勇于担当，敢于作出符合法理和公平正义的裁判。这很难得，很宝贵。

六、读此经典判决，感慨万千

二审判决支持了我方的上诉请求。这几天我反复阅读这份经典判决，获益匪浅，感慨万千，限于时间，我只说两点：

1、强大和渺小

本案中被上诉人是一家大型的不良资产公司，其有着专业的经验丰富的法务团队和外聘律师团队，对于债权和抵押权的相关规定、司法实践，它太清楚了，因此它也就知道如何做才能万无一失、滴水不漏，才能利益最大化。但是反观我的当事人，他只是一个普通老百姓，他没有自己的法务团队和常年的外聘律师团队，他买房子就是为了自住，一辈子可能就买这一次，他知道要签合同、银行转账付款并要收据、交房要看看房屋质量，其他的呢？他不可能为了买这套房子去聘请一个专业的律师团队为他提出并化解法律风险。虽然，从法律的角度，上诉人（一个普通的房屋买受人）和被上诉人（一家大型的不良资产公司）都是完全民事行为能力人，是平等的，但是实际上，双方的法律信息资源严重不对等（天壤之别），这是客观事实，我们也不能脱离客观实际要求一个普通老百姓有一个专业律师团队的知识和经验，我们要实事求是。

既然强大和渺小是客观实际，并且有些强大和渺小不可改变，法律就要防止“大鱼吃小鱼”，就要倾斜性保护弱者。当然，倾斜性保护弱者并非“按弱分配”，更非引导社会主体“向弱而生”。法律是维护公平正义的最后一道防线，这道防线一定要守牢。

2、律师要专业化

律师要专业化，比如，本案中，我因为研究执行异议很多年，写了几百篇执行异议的文章并分享了大量的代表性案例，我能够快速的看出这个案子的难点在哪里，风险点在哪里，我知道哪些法律、司法解释、案例等素材是对上诉人有利的，我也知道逻辑上怎么把这些素材组织成一个有机整体，发挥出最大的力量。我起草上诉状虽然只有几天时间，但是我“向前借了几年时间”，因此我能用几天时间写出几年时间才能写出的成熟的上诉状。这对于维护当事人的合法权利，对于上诉人取得二审的胜诉无疑是举足轻重的。

律师专业化，才能为当事人提供最好的法律服务，律师自身也才能走出平庸，出类拔萃。

关于这个案件我就分享到这里，请各位朋友批评指正。




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