仲裁中应防止法律适用的裁判突袭（汪兴平）
2022-03-15 07:55阅读：
证据突袭，是一方当事人当庭提交证据而对相对方当事人的偷袭，只要相对方当事人知晓并妥善运用证据规则，这种突袭是很难成功的。对于一方当事人当庭提交的证据，相对方当事人除非确有把握，一般不要当庭质证，提请裁判庭准许本方一定的时间核实证据，从而从容质证，防止对方当事人利用当庭质证企图造成自己对证据的某些疏忽而在证据中暗藏杀机，小心驶得万年船，不宜过于自信，这样，基本就可防止证据突袭。而对于仲裁庭来说，不能为了急于结案，或者提高仲裁效率而主动要求相对人当庭质证，相反，一是应该对当庭提交证据的一方予以口头训示，二是应善意提醒相对方，可以要求另行质证，保证仲裁程序对双方当事人的公平。
而法律适用的突袭，就争议双方来说，是其应有的权利，任何一方都没有义务提前告知对方自己的诉讼（为叙述方便，本文的诉讼和仲裁为同义语）策略和诉讼法律依据，因此，不存在纠纷当事人之意的法律适用偷袭。所谓法律适用的偷袭，是指裁判机构对纠纷当事人法律适用的偷袭，之所以法律适用也存在偷袭的问题，就在于当事人对于法律适用同样享有辩论权，未经当事人辩论的法律适用，其结果就是对当事人的裁判偷袭。
诉讼裁判或仲裁裁决，均应以事实为依据，以法律为准绳。
所谓以事实为依据，并非是以真实的事实为依据，只能是以法律的事实为依据，因为真实的事实除了当事人，可能谁也无法准确判断，甚至即使当事人，由于记忆的错误，即使愿意还原事物的本原，可能也无法还原，只能是通过证据所呈现出来的法律事实来尽可能还原真实的事实，即将法律事实视为真实的事实进行裁判。
所谓以法律为准绳，就是将法律适用于具体案件，或者说就法律事实匹配相适应的法律规则进行裁判。
仲裁是仲裁机构居中的裁判，不偏向纠纷中的任何一方，因此，除非涉及公共利益或者案外第三人利益，对于纠纷中的法律事实，以及如何适用法律，应自始至终保证当事人的辩论权利和处分权利，而不是由裁判机构包办。对于法律事实，如果一方当事人的证据不足以支持其请求或反驳对方请求的，仲裁庭应提示当事人补强证据，而不是直接在后续的裁判中，认定对方的依据不足，因为对方基于仲裁证据成本的考虑，可能有些证据就没有再去搜集，而误认为提交的证据足以
证明。即使当事人对法律关系的性质发生认识错误，裁判机构也应向当事人进行释明，让当事人围绕裁判机构认定的法律关系组织证据，并就相关法律事实和法律适用进行辩论。如果当事人对法律关系的性质认识与裁判机构的认识不一致，裁判机构应认真听取当事人的意见，或者认可当事人的主张，或者对自己认定的法律关系进行说明。不能当事人辩论当事人的，裁判机构与当事人关注的根本不是一个点，裁判机构自己裁判自己的，认为只要自己对法律纠纷的定性是正确的，只要自己客观公正，就是依法裁判，仿佛当事人的辩论和裁判机构的裁判无关。就此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。
存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”这一规定对于仲裁是有指导意义的。根据这一规定，法院认定的法律关系性质与当事人主张不一致的，原则上法院应对当事人进行释明，将法院认定的法律关系作为焦点问题进行审理，就是当事人要围绕法院认定的法律关系进行辩论，法院在当事人辩论的基础上进行裁判，不能当事人按照自己理解的法律关系性质进行辩论，法院按照自己认定的法律关系性质进行裁判，除非该法律关系的性质间接地经过了当事人的辩论，而且该辩论还是充分的，而不是稍带碰到的浅尝辄止。
笔者认为，法律关系的性质只是法律适用的一个方面，当事人与裁判机构的认识不一致的，裁判机构应予释明，还有一种情形，就是对当事人实体裁判结果有重大影响的法律的适用，如果当事人的辩论中未曾涉及，裁判机构需要作为裁判依据适用的，裁判机构也应向当事人释明，不释明而直接适用的，同样构成裁判的偷袭。
实务中，笔者近年遇到过两个疑似裁判偷袭的案件，以前则更多，其中一个是仲裁案件，一个是诉讼案件。
在案件一中，双方当事人签订了一个股权转让框架协议，约定了后续将另行签订股权转让协议。双方当事人都认为对方违反框架协议，应承担框架协议约定的违约损失，仲裁庭却在未释明的情况下，认定双方当事人签订的框架协议是股权转让协议的预约合同，由于双方就股权转让协议的具体条款未能达成一致，因此双方均未违约。且不谈仲裁机构对预约合同的认定是否准确，就是其认定是准确的，双方当事人的证据和辩论都是围绕对方履行框架协议挑对方的毛病，都是主张对方违约，没有一方涉及过预约合同及预约合同的责任问题，也均未涉及对方导致股权转让协议未能签订的责任。没有提交相应的证据，并不等于一方对相对方就没有证据证明该相对方对股权转让协议的未能签订应该承担责任，这里既可能有认识上的问题，即对法律关系的性质发生认识错误，也有可能认为如果能够直接追究到对方的违约责任，就没有必要对枝节上的从预约到本约的过程再追究，也有可能，一方认为框架协议就是一个实体协议，具有股权转让协议的主要内容，股权转让协议不过是对股权转让中的其他一些重要内容再完善，即使不完善，也不影响后续可以协商，即使协商不成，还可以依法推定。如果仲裁机构把自己的观点向双方释明，可能双方就有了相应的大量证据和法律适用的辩论，仲裁机构则可由此居中裁判，而不是如该案，仲裁机构自说自话，等于变相地剥夺了当事人的辩论权和处分权，即使裁判结果是公正的，也不符合客观中立立场所应具备的程序，更何况这种操作，很容易出现错判。
在案件二中，双方当事人争议的是双方对劳动者薪酬的变更是否达成了一致，即公司主张双方就劳动合同的变更达成了一致，劳动者薪酬是根据双方达成的一致而作出的调整，但劳动者主张双方未就劳动合同的变更达成了一致，公司对劳动者薪酬的调整属违法调整。法院则认为，即使公司与劳动者未就劳动合同的变更达成一致，公司也有权依用工自主权对劳动者的薪酬作合理的调整。这个裁判笔者认为法院就有点越界了，公司主张的是协商一致调整劳动者的薪酬，言下之意，公司还没有启动依用工自主权的程序调整薪酬，哪有公司依用工自主权对劳动者的本次薪酬调整是合理的这一说。造成这种裁判错误，虽然表面上看是适用法律错误，实际上是裁判机构未曾意识到的裁判偷袭，未曾意识到该种裁判实际违法剥夺了当事人的辩论权和处分权。
之所以会出现裁判偷袭的现象，很大程度上可能与我国民事诉讼法关于辩论原则的规定有关，第一，民事诉讼法要求法院充分保障当事人的辩论权利，但没有规定当事人的辩论结果形成对法院裁判的约束，第二，虽然规定了证据的释明，虽然规定了法律关系性质的释明，但是，并没有规定法律适用的释明，也就是说，即使当事人未提出的法律适用，法院也有权主动适用，而法院的主动适用，就很容易导致法律适用的裁判偷袭。
为防止裁判偷袭，裁判所依据的法律事实和适用的法律规定或法理，均应经充分的质证或辩论，或者在质证和辩论中已经充分阐明，或者作为争议焦点进入了辩论环节，除非当事人之间未产生重大争议。所谓客观公正的裁判，应是在当事人充分辩论基础上的客观公正裁判，而不是裁判者在纯粹的自说自话的自由心证的基础上的客观公正裁判。
