最高法院裁判案例质疑25、如何理解混合担保中的债权实现的约定不明？汪兴平

2023-06-29 11:37阅读：

http://blog.sina.cn/dpool/blog/u/2878084502

一、引发讨论的案例（（2022）最高法民再239号）

1、案情简介：
姜军辉等与郑州银行签订《最高额保证担保合同》，约定：姜军辉等自愿为华通公司向郑州银行的借款提供连带责任保证担保。当华通公司不履行到期债务时，无论郑州银行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等），郑州银行均有权直接要求姜军辉等在其保证范围内承担担保责任等。
华通公司与郑州银行签订《最高额动产质押担保合同》，约定：华通公司自愿以其所有的财产（详见质押物（动产）清单），为其向郑州银行的借款提供质押担保，当华通公司不履行到期债务时，无论郑州银行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等），郑州银行均有权直接要求华通公司在其质押担保范围内承担担保责任。
2、法院裁判。
郑州银行向法院提起诉讼，要求姜军辉等承担保证担保的连带责任。
一审法院对郑州银行的诉请予以了支持。
河南高院的二审驳回了郑州银行的诉请，最高法院的再审支持了河南高院的改判。
河南高院和最高法院均认为：将质押合同和保证合同结合起来看，该两份合同中都有约定优先的意思，郑州银行是按质押合同的约定优先实现债权还是按保证合同的约定优先实现债权，合同中对此约定并不明确。物权法第一百七十六条规定

:被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。依据上述法律规定，在被担保的债权既有债务人自己提供的物保又有第三人提供的人保的情形下，如果实现债权的顺序约定不明确，债权人应先就债务人自己提供的物保实现债权。改判姜军辉等对华通公司的质押物在拍卖、变卖所得价款清偿之后的不足部分，承担连带清偿责任。

二、法律分析

上述案例的裁判思路，在各级法院中具有普遍性，可以说在法院的裁判中具有一定的共识。
但是，另一方面，上述混合担保的合同模式在金融机构的贷款业务中具有普遍性。同一法律规定，对于同样是法律职业人，为何理解会出现如此巨大的差距？我们可能不能简单地说，金融机构的法务人员和提供相应法律服务的律师对于混合担保的法律规定，在理解上，普遍是错误的。在一定的意义上，基于实务的需要，他们比法官群体更早研究混合担保的法律规定，是否研究得更为透彻，则可能要另当别论。
对于行业专业人士的共识，我们不能简单地否定了之。
为此，我们有必要对物权法第一百七十六条的规定，也就是现行民法典物权编第三百九十二条的规定做更深入的研究。
“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”上述规定共有四款内容，涉及债权人对债务人及担保人的追偿权问题的有前三款，其中第一款规定，在混合担保中，只要约定不违法，就应充分尊重当事人的意思自治，这是混合担保追偿的前提原则，也是该条法律规定的核心，第二款和第三款的规定，是在当事人就物的担保和人的担保的实现未有明确的意思表示的情况下，法律代替当事人所作的补充意思表示的规定，尊重意思自治是前提，补充意思表示是辅助。所谓约定不明，指的是当事人就实现债权的约定不明，基于该约定只关乎当事人的私利益，不涉及社会公共利益，因此，对于该约定不明的理解，应是在充分尊重契约自由的前提下来理解，在此前提下，法律才作补充当事人的意思表示。既然是补充意思表示，首先就不得剥夺当事人的合法意思表示，其次就是不得补充与当事人合法意思表示相反的意思表示。
我们现在来看看案涉的两个担保合同关于债权实现的约定是否明晰。笔者认为，两个担保合同的约定是非常清晰的，这就是对于债权的实现顺序，完全赋权给债权人，债权人对于实现债权的顺序具有选择权，在保证担保合同中，赋予了债权人有权无条件直接要求保证人承担保证责任，同时，没有要求债权人只能先行要求保证人承担保证责任的义务，是否要保证人直接也就是优先承担保证责任，权利在债权人，即债权人享有选择权，保证合同的该约定清晰且具有可操作性。就保证合同而言，合同约定，只要债务人到期不履行合同，债权人就有权要求保证人承担连带清偿责任，对于这样明确的约定，法律凭什么要干涉？而且，该保证合同的成立和生效并不以案涉的质押担保合同为前提，质押担保合同也没有给保证人这一质押担保合同之外的第三人设定任何权利，保证人又凭什么以质押担保合同的约定进行抗辩？即使债权人违反了质押合同的约定，债权人也是对出质人承担违约责任，与保证人又何干？更何况质押合同同样是对债权人的赋权，保证合同和质押合同并无任何矛盾之处。
河南高院和最高法院认为案涉两个担保合同，就债权人实现债权的顺序，到底是应该先就担保物实现债权，还是应该先就保证人的担保实现债权，两个合同均没有明确约定，而上述法律规定的“约定不明”就是债权实现顺序的约定不明，因此，本案应适用法律的补充规定，这是对“约定不明”的误读。对于约定不明的解读，不仅要有文义解读，还必须结合法条的上下文进行系统解读，更要根据立法目的进行解读。第一，上述法律规定并没有将约定不明明确规定是债权的实现顺序的约定不明，而是指实现债权的约定不明，所谓实现债权的约定不明，应该指的是仅依合同约定，债权人实现债权不具有明晰的可操作性，需要法律规定来补充，但是，本案的案涉争议，尽管实现债权的顺序约定不是唯一的，但实现债权的约定仍是清晰的，完全具有操作性，这就是债权人既有权要求保证人先行承担保证责任，也有权要求债务人先行承担质押担保责任；第二，合同具有相对性，对于混合担保的债权实现，约定是否不明，应是相应的合同就相应的合同当事人而言，比如债权人是否有权要求保证人承担连带保证责任，就是债权人与保证人之间的法律关系，他们的权利义务由他们之间的保证合同规范，在保证合同或者委托担保合同未有约定的情况下，保证人不具有合同之外的合理信赖利益需要保护，法律就不应强行干涉，干涉也不具有正当性；第三，现行法院的裁判，不仅否定了当事人的意思表示，而且作出了与当事人意思表示相反的意思表示，这不是对当事人意思表示的补充，而是对当事人意思表示的干涉，不仅不符合法律对“约定不明”只是意思表示的补充的规定，更是对当事人意思自治的粗暴干涉。

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