新三板挂牌前实际控制人变更问题详解（附案例）
2016-07-11 20:42阅读：
按照现行法律规定，拟申报主板、中小板或创业板首次公开发行并上市的企业，其报告期内实际控制人不得变更。反观新三板，全国中小企业股份转让系统(以下简称“股转系统”)的相关挂牌规则对此并无强制性规定，已有的规定也不十分明确，相关表述较为笼统。
在股转系统对此规定不甚明确的情况下，我们认为对已成功挂牌企业中实际控制人发生过变更的案例进行重点分析和整理就显得尤为必要，既可以借此了解和把握股转系统在此问题上的审核思路和标准，同时也可以作为其他类似项目或类似情况的借鉴和参考。
一、关于报告期内实际控制人变更的规定
1、实际控制人的定义
关于实际控制人的定义，《公司法》第216条第3款的规定是指，“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”
2、 IPO规则中关于实际控制人的规定
《首次公开发行股票并上市管理办法》(2015年修订)第12条规定，“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更”。《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第14条规定，“发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更”。因此，对于拟在主板、中小板或创业板上市的公司而言，其实际控制人在最近3年(创业板为2年)内均不得发生变更。
2007年11月25日，中国证监会发布《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》(证监法律字[2007]15号)，“一、从立法意图看，《首发办法》第12条规定要求发行人最近3年内实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公司控制权发生变化，公司的经
营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。”
3、股转系统相关规则对实际控制人变更的规定
根据《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》第2.1条的规定，股份有限公司申请股票在股转系统挂牌的，应当符合下列条件：(一)依法设立且存续满两年；(二)业务明确，具有持续经营能力；(三)公司治理机制健全，合法规范经营；(四)股权明晰，股票发行和转让行为合法合规；(五)主办券商推荐并持续督导；(六)股转系统公司要求的其他条件。
从上述规定可以看出，除“股转系统公司要求的其他条件”作为兜底条款，其内容和标准由股转系统根据形势发展可能随时变动、不好把握以外，与报告期内实际控制人是否可以发生变更有关的只有是否“具有持续经营能力”这一具体规定了。
《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》规定：“持续经营能力，是指公司基于报告期内的生产经营状况，在可预见的将来，有能力按照既定目标持续经营下去”。“可预见的将来”通常是指资产负债表日后十二个月。
2015年9月8日，股转系统发布了《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答——关于挂牌条件适用若干问题的解答(一)》，其中针对发行人持续经营能力的认定进行了说明。例如“三、申请挂牌公司存在哪些情形应认定其不具有持续经营能力？”答：根据《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》持续经营能力的相关规定，申请挂牌公司存在以下情形之一的，应被认定其不具有持续经营能力：（一）未能在每一个会计期间内形成与同期业务相关的持续营运记录；（二）报告期连续亏损且业务发展受产业政策限制；（三）报告期期末净资产额为负数；（四）存在其他可能导致对持续经营能力产生重大影响的事项或情况。
其中“五、报告期内申请挂牌公司发生实际控制人变更或者主要业务转型的是否可申请挂牌？”股转公司的回答是：“
申请挂牌公司在报告期内存在实际控制人变更或主要业务转型的，在符合《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引(试行)》以及本解答的要求的前提下可以申请挂牌”。
《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号——公开转让说明书》第十条规定，“申请人应简述公司历史沿革，主要包括：设立方式、发起人及其关联关系、设立以来股本形成及其变化情况、设立以来重大资产重组情况以及最近2年内实际控制人变化情况”。
根据上述规定和股转系统的问题解答，基本的理解应该是：即使在报告期内实际控制人发生过变更，只要符合新三板挂牌的相关条件、履行适当公开披露义务后仍然可以成功挂牌。
通过对相关案例的查找和分析，我们发现在新三板挂牌的审核实践中，实际控制人虽然报告期内发生过变更但仍然成功挂牌的企业并不少见，股转系统在这个问题上的审核思路已经较为成熟，其关注的重点即：实际控制人的变更对公司持续经营能力的影响。
二、实际控制人报告期内变更的已挂牌企业案例
新三板报告期一般为两年及一期，本文中所指报告期前期是指报告期中的第一年，报告期中期是指报告期中的第二年，报告期后期是指报告期中的最后一期。报告期内，实际控制人发生变更的的如下案例：
发生在报告期前期，如：大宇纺织、盈光科技、欧晶科技（第一次变更）、瑞欧宝、丽源科技、齐思信息
发生在报告期中间，如：大树智能、网信机电、欧晶科技（第二次变更）、安怀信、星推网络、中天园林、浮力森林、易物恒通
发生在报告期后期，如：民正农牧、云媒股份、绿泽园林、中汇税务、亿友慧云、欧晶科技、博岳股份、中天园林、新亚股份、汇龙科技
根据上述案例中已公开披露的内容，其实际控制人发生变更的具体情况可大致分为以下几种类型：
1、由一名实际控制人变为另外一名实际控制人，如：网信机电、盈光科技、云媒股份、绿泽园林、安怀信、丽源科技、中天园林（第三次变更）、齐国信息、新亚股份
2、由一名实际控制人变为多名实际控制人，如：大宇纺织、民政农牧、中汇税务、欧晶科技（第一次变更）、中天园林（第一次变更）
3、由多名实际控制人变为一名实际控制人，如：大树智能、信汇金融、亿友慧云、欧晶科技（第二次变更）、瑞欧宝、星推网络、中天园林（第二次变更）
4、由多名实际控制人变为其它多名实际控制人，如：浮力森林
5、由无实际控制人变为有实际控制人，如：博岳股份
6、由有实际控制人变为无实际控制人，如：欧晶科技（第三次变更）
值得注意的是，即使在原实际控制人没有退出的情况下，仅为原实际控制人与他人一起变更为多名共同实际控制人(如：大宇纺织、中汇税务等)，或原多名共同实际控制人变更为原实际控制人中的一人(如：亿友慧云、星推网络等)，也要详细核查回复该等变更的原因、对公司持续经营能力的影响等。
根据上述案例中已披露的内容，对于实际控制人发生变更的原因可大致分为以下几种：
（1）因公司经营发展的需要或变化、新投资者加入或原股东退出；
（2）因原实际控制人个人原因，不再对公司进行管理；
（3）因公司发展需要，股东间通过协商变更实际控制人；
三、股转系统关于发行人实际控制人发生变更的重点关注问题
2015年6月29日，股转系统公告了《关于发布<挂牌审查一般问题内核参考要点(试行)>的通知》，其中说明，“在参考要点(试行)试运行并征求意见期间，股转系统将不再发出一般问题的反馈意见，而主要针对申请挂牌公司的特有问题提出反馈意见，重点关注特有问题的落实”。在此通知发布后股转系统关于发行人报告期内存在实际控制人变更情形的，基本上都会在反馈意见中问到以下几个问题：
(1) 实际控制人发生变更的原因，目前公司股权是否明晰，是否存在潜在的股权纠纷；
(2) 对比公司管理团队的变化，说明实际控制人经营公司的持续性、公司管理团队的稳定性；
(3) 对比实际控制人变更前后公司业务的发展方向、业务具体内容的变化；
(4) 对比实际控制人变更前后客户的变化情况；
(5) 实际控制人变更前后公司收入、利润变化情况；
(6) 就实际控制人变更对公司业务经营、公司治理、董监高变动、持续经营能力等方面是否产生重大影响发表明确意见。
四、报告期实际控制人发生变更时应采取的核查措施及应发表的意见
股转系统的反馈问题一般会要求发行人律师及主办券商核查并发表明确意见。在上述已搜集的案例中，我们可以了解发行人律师对此类问题的核查对象、方法、手段及其应取得的文件和证据材料，以及在此基础上所发表的法律意见。具体情况如下：
五、结论
通过上述分析，我们认为，拟申请挂牌企业的实际控制人报告期内发生变更并不可怕，但须对实际控制人发生变更前后的相关问题进行逐项核查，其核查结果需满足如下要求：
1、股权转让真实自愿、合法有效、权属明晰、不存在股权代持情形、不存在现实的或潜在的纠纷；
2、
变更前后公司的管理团队具有持续性和稳定性；管理团队已发生的变化更适合公司主营业务发展，公司主营业务、经营模式等未发生重大变化，公司经营能力持续增强，该变更未影响到公司业务稳定和持续经营能力；
3、公司的业务发展方向、业务具体内容未发生重大变化；
4、公司的客户未发生重大变化；客户出现较大变动是公司根据市场供需变化不断调整产品结构的正常变动，并非实际控制人变化所致；
5、公司的营业收入、净利润（快速）增长；未发生较大波动；或者虽然波动较大，但并非因实际控制人变更所致。
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