针对被告甲的证据举证及其代理意见
2022-09-20 15:41阅读：
一、追加被告申请书。证明被告甲曾向法院申请追加乙公司为共同被告或第三人，本案原告的诉讼权利来源于乙公司的理赔，原告向乙公司理赔后才有权向各被告提起诉讼。若乙公司没有权利向被告甲索赔则原告也就没有权利向被告甲公司追索。
二、调查证据申请书及（2022）苏0506民初5934号《调查令》及《调查令回执》。证明法院曾于2022年8月16日委托韩玉军律师向慈溪市公安局白少路派出所、应急管理局分别调取本案所有案涉卷宗材料，然应急管理局未曾全部提供所有案件卷宗材料，仅提供现场照片及行政处罚相关文书，尤其是对各位当事人的调查笔录及各责任方安全责任文书未能提供，这些未提供的材料存在一定的虚假成份，有许多材料都是事发后补充的，与客观事实完全相反。故可以证明乙公司、丙公司、宁大公司在本起事故中都有一定的事故民事赔偿责任。
三、公安局派出所针对出警现场照及询问笔录。
其中针对张某的笔录，可以证明张某系缷货承揽，长年在外随意承揽、不固定承揽，独立承揽。本案每缷一车依230元结算，缷货过程中无需被告甲管理、指挥以及安全监管。且在本案中堆放货物倒下来压到死者致抢救无效死亡具有直接责任。
证人余挺天证言，证明压在死者身上的板材应该被人为破粹成三小块，后余某与李某、郭某将剩下的三分之一块板材从死者身上搬掉施救。也即证明存在错误救助导致二次受伤致死，该救助可以归结为张某的不当救助。
以上材料及图片也证明张某为个人承包ALC板的缷货工作，其具有独立性。乙公司应承担安全管理不到位之责任，丙公司应当不许无驾驶叉车证的张某驶入到工地，对于施工现场也没有采取保护措施，对于死者的进入也应当承担责任，死者没有履行自身的安全防护工作、行为，如未戴安全帽，其也应当承担一定的责任。对于监理宁大公司应没有履行安全监管责任，也应当承担一定的民事责任。
四、应急管理局拍的现场照及见证人的签字、行政批复文件。证明张某在事发时因其违规堆放ALC板造成本起事故的直接原因，其它责任主体存在不同民事赔偿责任。
五、2022年8月5日应急管理局的罚款30万元的发票一张。证明被告甲依法承担的行政罚款30万元的责任，该款结合被告甲与乙2021年10月31日《协议书》，证明乙公司拖欠被告甲大量工程款的事实，可以认为被告甲承担了本案的民事赔偿责任，双方可以通过工程款结算扣除，乙公司在向保险公司理赔时应当扣除被告甲的应赔份额，保险公司向被告甲主张应予以驳回，法院可以判决乙公司返还被告甲应赔责任款。
六、被告甲员工吴某及其代理人与乙公司代理人叶总、项目经理、安全员、管理员、法务的谈话录音四段。以及丙公司孙总与吴某的微信聊天记录。
其中2021年10月31日与乙公司叶总的录音。可以证明在乙公司与叶总的商谈赔偿订立《协议书》的过程，证明被告甲在本起事故中仅承担30万元赔偿款，其余乙公司赔偿款由其自行承担与追偿，同时约定行政处罚的承担、协助行政单位收集事故证据等等。
2021年11月3日与乙公司项目经理、安全员谈话录音，证明被告甲协助乙公司向行政单位提交事故所涉的文件材料，这类安全技术交底文件系事后签订，存在虚假。应急管理局在被告甲申请法院调取该类证据过程中没有如实提交，故可以证明应急管理局的事故责任认定存在虚假性，法院不可以完全依据慈政函【2021】156号批复及应急管理局行政处罚来认定各方民事责任大小。
2021年11月4日吴某与乙公司管理员谈话录音，证明张某进入工地乙公司、丙公司及监理公司是有责任的，并不完全是张某私自进入工地。而是乙公司、丙公司、监理公司管理存在重大隐患，应当承担一定的民事责任。
2021年11月4日吴某与乙公司法务的谈话录音，证明乙公司在事故发生后推缷责任，不如实向行政单位提供证言、材料。
吴某与丙公司孙总的微信聊天记录，证明目的基本同上，即针对本起事故的行政调查协助，提供了虚假材料，从而形成目前生效的应急管理局的责任认定、相关批复。
七、被告甲《进度款申请书》及相应的《进度款审批表》及《顺丰运单详情》。证明乙公司拖欠被告甲工程款，且被告甲通过顺丰邮寄方式索要。因乙公司拖欠被告甲工程款远大于保险理赔款，即被告甲应承担的责任份额，故乙公司己通过也完全有能力直接扣除工程款履行2021年12月31日《协议书》所约定的赔偿义务。乙公司不可将被告甲的应赔数额再行向保险公司主张，保险公司也不可以再向被告甲公司追索，而应当由乙公司返还原告被告甲应承担的相应赔款。
八、友好财产保险安全生产责任保险条款。该条款中所涉的“被保险人”结合2021年浙江《省厅关于加快推进建筑施工领域安全生产责任保险制度的通知》不仅仅为乙公司而且涵射到其下包单位，当乙公司及其下包单位发生安全事故，保险公司应当依约理赔、不可追偿。条款中第三十七条款中第一项“应向责任方”追偿应指针对被保险人乙公司及其下包单位的其它案外侵权人进行追偿。
若退一步分析，被保险人即使不包括乙公司的下包单位，则被告甲也因存有乙公司的大额工程款即时履行了赔偿责任。此时也可依本条第二款，保险公司应当相应扣减乙公司的保险理赔款。同时依据本条第三款，乙公司已通过《协议书》方式放弃被告甲的赔偿责任或通过协议被告甲已履行赔偿责任的，保险公司对于被保险人乙公司已取得或免除被告甲公司赔责任偿的不再承担赔偿责任，故原告不可以再行向被告甲追偿，否则被告甲将构成不当得利，为此乙公司应当向被告甲公司主张返还被告甲应承担赔偿责任款。
九、2021年10月31日乙公司与被告甲《协议书》。证明双方达成赔偿协议，约定被告甲在本起事故中仅承担30万元赔偿款，其余乙公司赔偿款由其自行承担与追偿，同时提及乙公司能否从保险公司赔付与被告甲无关，这里约定的“工伤保险”与原告所理赔的保险系同一概念、广义理解。同时双方对行政罚款等责任在本协议中也予以明确。故乙公司从保险公司理赔多少、是否能理赔均与被告甲无关，乙公司不可再行向被告甲主张，即然乙会司不可向被告甲主张，保险公司也就失去了代位追偿权的基础条件，由此可判断原告理赔后不可向被告甲主张追索，而可要求乙公司返还财产。
十、2021年10月28日浙江省住房和城乡建设厅发布的《省建设厅关于加快推进建筑施工领域安全生产责任保险制度的通知》。该文件指出施工总承包企业必须以项目为本单位及下属承包单位进行参保“安责险”，也即证明被保险人虽然名义上为乙公司，实际上系以项目为单位参保，该保险普惠到其它分包单位，包括不限于被告甲公司，故原告起诉被告甲缺少法律与事实依据。
