郑世鹏律师：证人不应被迫“自证其罪”

2022-03-17 21:38阅读：

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郑世鹏律师：证人不应被迫“自证其罪”

案例：A先是被侦查机关以证人的身份作询问笔录，询问笔录后，侦查机关认为，A涉嫌犯罪，于是对A采取强制措施，并做了讯问笔录。后检察机关将A起诉，并把A在侦查机关做的询问笔录与讯问笔录都作为证据材料移送法院审理。
问题一：在法院审理阶段，A的询问笔录是什么性质？
问题二：A的询问笔录是否违反“自证其罪”的司法原则？

在我国的刑事司法实务中，常常遇到以上案例所存在的问题，公诉机关把询问笔录与讯问笔录同时移送法院审理，而法院也不作任何区分，对此问题，理论界和实务界都没有引起足够的重视。近期，笔者在广东阳江代理的一宗破坏电力设备罪也遇到类似问题，今天，试将此问题作一梳理。

一、证人证言不等同于被告人供述
刑诉法第50条规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。
证据包括：(一)物证；(二)书证；(三)证人证言；(四)被害人陈述；(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；(六)鉴定意见；(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；(八)视听资料、电子数据。
证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。

根据刑诉法第50条有关证据及其种类的规定，把犯罪嫌疑人（被告人）供述和辩解与证人证言作为不同的证据种类予以区分，另外最高人民法院关于适用刑诉法的解释关于证据的章节中，对于犯罪嫌疑人（被告人）的供述和证人证言，分别适用不同的法律审查标准。如果从证据形成上分析，证人证言更类似于被害人陈述，而有别于犯罪嫌疑人（被告人）的供述。这种“有别”，不仅仅在被告人与证人的身份不同，二者的权利义务也不能等同视之。庭审中把证人证言当做被告人的供述或者把被告人当做证人甚至受审之人同时具有证人与被告人双重身份，都缺乏明确的法律依据，因为我国并没有像

欧美等部分国家，将被告人的供述等同于人证（证人证言），而是赋予了被告人供述有别于证人证言的法律地位。
在法院审理阶段，A显然是被告人，询问笔录与讯问笔录都指向A，那么关于A的身份认定，实属混淆，有意思的是，在司法实务中，无论是公诉人还是审判人员，都直接回避此问题。回避问题不表示问题不存在，在没有对A身份确认的前提下，对此两种笔录适用何种标准来进行法律审查，颇有争议，也容易造成混乱。不仅如此，在证人作证之初，还容易让证人陷入“作伪证”与“自证其罪”两难境地。

二、证人的两难问题
刑诉法第62条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。
刑诉法第61条规定，法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。

证人必须如实作证，这是证人最基本的义务，同时，法律明确规定如果作伪证或者隐匿罪证，需要承担一定的法律责任。那么，如果证人因如实陈述导致自己受刑事追诉或者处罚，是否得拒绝证言？在证人的询问笔录中，如果不如实作证，则要承担一定的法律责任，如果如实作证，很可能会“自证其罪”，显然，证人处于一种两难的困境。
在我国目前证人出庭率过低的前提下，证人破解此两难问题最直接的方法就是，做虚假陈述，既不让自己涉险（陷自己入罪），又不用面对被告人的对质和辩护人的质询（难以被揭露作虚假陈述），从而影响案件质量的本身。

三、证人具有不得强迫自证其罪的权利
刑诉法第52条规定，不得强迫任何人证实自己有罪。

关于犯罪嫌疑人（被告人）具有不被强迫自证其罪，论述很多，但关于证人是否具有此权利，却鲜有人提及。刑诉法第52条明确规定，不被强迫自证其罪的权利主体是“任何人”，当然包括证人。如果证人不享有此权利，那么被告人此权利也难以得到有效的保障，因为公诉机关会把证人证言和讯问笔录同时作为起诉材料移送指控，直接的后果就是，不得强迫任何人证实自己有罪的规定就成了一句空话。
也就是说，当公诉机关将询问笔录和讯问笔录都作为证据材料移送法院起诉，其实就是用证人自己的询问笔录来证实他自己的罪行，这时候，就违反了刑诉法第52条的规定，强迫证人来证实自己的罪行。

四、实务中往往没有告知证人具有此权利
实务中侦查机关给证人签署的权利义务告知书如下：
证人权利义务告知书
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，在公安机关对案件进行侦查期间，证人有如下权利和义务：
1、不通晓当地通用的语言文字时有权要求配备翻译人员，有权用本民族语言文字进行诉讼。
2、对于公安机关及其侦查人员侵犯其诉讼权利或者进行人身侮辱的行为，有权提出申诉或者控告。
3、因在诉讼中作证，人身安全面临危险的，可以向公安机关请求对本人或其近亲属予以保护。
4、有权核对询问笔录。如果记载有遗漏或者差错，有权提出补充或者改正，经核对无误后，应当在询问笔录上逐页签名、捺指印。有权自行书写亲笔证词。
5、未满18岁的证人在接收询问时有权要求通知其法定代理人到场。
6、知道案件情况的有作证的义务。
7、应当如实地提供证据、证言，有意作伪证或者隐匿罪行应负相应的法律责任。

从以上的证人权利义务告知书中，侦查机关并没有明确告知证人有不被强迫自证其罪的权利。如果证人不清楚自己享有此权利，而如实提供证言陷自己于被追诉的不利益中，则违反了证人自白的任意性，强迫证人证实自己有罪，这完全违反了刑诉法第52条的规定，除非证人清楚自己享有此权利，还自愿提供证言。
前面的案例中，除非A在作证的时候，被明确告知享有不被强迫自证其罪的权利，否则应当推定A不清楚不知道自己享有此权利，在这前提下，如果A作出有让自己被追诉入罪风险的证言时，则违反了刑诉法自证其罪的司法原则。

五、程序性制裁破解证人两难问题
在目前实证法的前提下，如何解决证人此两难问题？
笔者认为，证人如实作证不得作伪证和虚假陈述，但应在刑诉法第52条不得强迫自证其罪的前提下。目前在法律规定的层面不存在冲突，但需要在实务中予以程序性完善，笔者认为可以通过以下方式进行：
第一，侦查机关在证人作证前，应明确告知证人享有不得强迫自证其罪的权利。这是刑诉法第52条明确的规定。
第二，如果侦查机关没有明确告知证人享有此权利，之后把证人的有罪嫌疑的证词移送法院来指控证人（此时为被告人），则相关的证词因违反法律的强制性规定，不得作为定案的根据。
第三，如果侦查机关已经明确告知证人享有此权利，但证人依然自愿作出不利自己的证词（指入罪的不利益），那么，此时的证人因有犯罪的嫌疑，可列为犯罪嫌疑人，然后严格按照犯罪嫌疑人的程序规定进行取证。

六、不会被剥夺如自首的权利
有人担心，如果证人的询问笔录没有移送法院，而直接以讯问笔录进行重新转换，是否会剥夺此人诸如自首等合法权利？
笔者认为，这种担心有一定的道理。但侦查机关有全面客观收集证据的义务，不仅打击犯罪，而且保障人权，此为其一；其二，犯罪嫌疑人的到案经过，基本可以解决这个问题；其三，根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第17条第三款的规定，即使是被排除的非法证据，也应当随案移送，也就是说，询问笔录虽然违反法律的强制性规定不得作为定罪的依据，但可以作认定被告人有利的认定，其中包括自首情节。

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