郑世鹏律师：同步录音录像不应当成为司法特权
2022-04-17 20:24阅读：
郑世鹏律师：同步录音录像不应当成为司法特权
最高人民检察院2022年4月8日的检答网集萃第77期发布了《辩护律师可否复制同步录音录像》的答疑，由辽宁省人民检察院专家陈鼎元检察官对辽宁省大连市甘井子区检察院侯杰检察官进行答疑。检答网自2018年10月“上线”以来，以其内容涉及面广、专业性强、解答及时权威而深受各地检察人员青睐。作为提供法律政策运用、业务咨询、答疑服务的信息共享平台，检答网而今已成为检察人员探讨业务、提升素养的园地和良师益友。尽管此期的答疑内容不是最高人民检察院的正式发文，也谈不上法律渊源，但由最高人民检察院的平台发布，足以让一线的检察官奉为圭臬。
笔者曾于2020年6月9日在本公众号发表拙文《同步讯问录音录像不应当成为司法的自娱自乐》，至今将近两年，法条稍有更改，今重修旧文，就同步录音录像的法律问题作一总结。
一、检答网集萃第77期内容：
解答专家陈鼎元：根据最高检法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》，案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。讯问犯罪嫌疑人录音、录像不是诉讼文书和证据材料，属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料，辩护人未经许可，无权查阅、复制。在人民检察院审查起诉阶段，辩护人对讯问活动合法性提出异议，申请排除以非法方法收集的证据，并提供相关线索或者材料的，可以在人民检察院查看（听）相关的录音、录像。对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索的内容，人民检察院可以对讯问录音、录像的相关内容作技术处理或者要求辩护人保密；在人民法院审判阶
段，人民法院调取讯问犯罪嫌疑人录音、录像的，人民检察院应当将讯问录音、录像移送人民法院。必要时，公诉人可以提请法庭当庭播放相关时段的录音、录像。但辩护人无权自行查阅、复制讯问犯罪嫌疑人录音、录像。
辩护律师是否能复制录音录像的问题，陈鼎元检察官答复用的是2014年1月27日最高人民检察院法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》的规定。笔者认为，关于这个问题，除了最高人民检察院外，还有其他部门对此问题进行了规制，如果仅仅限于最高人民检察院内部规定来回答此问题，恐怕有失偏颇，甚至有“不知有汉，无论魏晋”之嫌。
二、同步讯问录音录像是不是证据？
刑诉法第50条的规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。
这是目前我国法律上关于刑事案件证据的概念。这个概念本身不复杂，也不应当存在歧义。那么，同步讯问录音录像是否能用于证明案件事实？如果可以，那么，同步录音录像就是证据，这是毫无疑问的。很显然，同步录音录像是记录侦查人员对案件讯问的经过，本质上与犯罪嫌疑人的供述笔录是一样的，区别只在于载体不同，甚至，同步录音录像比供述笔录更加形象客观地展示讯问的过程。一直以来司法实践中，犯罪嫌疑人的供述笔录都是作为证据使用，同步录音录像就更应当属于刑事案件的证据。
目前对于同步讯问录音录像是否属于刑事案件的证据，主要的分歧在于对最高人民法院的一个批复和最高人民检察院的一个答复有着不同理解。
2013年10月15日，最高人民法院刑事审判庭第二庭《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录音录像问题的批复》中认为：自人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料，但其中涉及国家秘密、个人隐私的，应严格履行保密义务。你院请示的案件，侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许。
笔者认为，最高人民法院的批复，不仅没有否认讯问录音录像是证据材料，而且明明白白地表明，对被告人的讯问录音录像就是证据材料，只是有些讯问录音录像向法院移送，有些没有移送。但是否移送并不能成为是否属于证据材料的充分条件。
2014年1月27日，最高人民检察院法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》第二点认为：根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四十七条第二款的规定，案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。讯问犯罪嫌疑人录音、录像不是诉讼文书和证据材料，属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料，辩护人未经许可，无权查阅、复制。
笔者认为，最高人民检察院法律政策研究室的答复与刑诉法和最高人民法院的观点是冲突的，应当无效。同步讯问录音录像与笔录的区别，只是记录供述过程的载体不同，但本质上是一样的，最高人民检察院法律政策研究室的答复认为同步录音录像不是证据材料，但又认为属于与案件有关的材料，那到底是什么材料？这个问题归根到底还是得回到刑诉法的规定：是否能证明案件事实？同步讯问录音录像中清晰展示侦查人员与犯罪嫌疑人一问一答，与笔录无异，甚至更客观地展示讯问的过程，连笔录都能作为证据使用，同步录音录像当然属于证据。公安部2014年10月1日《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第二条对于此问题规定得比较明确：讯问犯罪嫌疑人录音录像，是指公安机关讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，利用录音录像设备对讯问过程进行全程音视频同步记录。换句话说，讯问犯罪嫌疑人时有两种记录方式：一种是文字记录方式，另外一种是同步录音录像之方式。
另外，2012年12月26日两高三部一常委《关于实施刑诉法若干问题的规定》第24条的规定，人民检察院向人民法院提起公诉时，应当将案卷材料和全部证据移送人民法院，包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料，证人改变证言的材料，以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据材料。这里明确的是“全部证据”，那么，用录音录像载体固定下来的关于讯问过程的证据，在起诉时就应当移送到人民法院。
三、同步讯问录音录像对案件的公正审理是否有积极作用？
同步讯问录音录像与供述笔录本质上毫无二致，但同步讯问录音录像有供述笔录没有的优势，能客观地展示讯问的过程，对案件的公正审理无疑有着积极的作用。在司法实践中，供述笔录一直作为主要的证据使用，而不是同步讯问录音录像，主要限制于科技的发展。随着社会的进步，科技的发展，同步讯问录音录像会更多地作为刑事案件的主要证据展示，这是肯定的。
笔者认为，目前尽管只有部分案件规定同步讯问录音录像，但只要案件有同步讯问录音录像，就应当作为案件的证据移送，因为同步讯问录音录像对案件的公正审理有着积极的作用，能更好更客观还原讯问的过程。
四、同步讯问录音录像是否应当移送？
如前所述，同步讯问录音录像是可以用于证明案件事实的材料，是刑事案件的证据，应当在起诉时移送人民法院。
根据刑诉法第176条的规定，人民检察院向人民法院提起公诉，并将案件材料、证据移送人民法院。
《人民检察院刑事诉讼规则》第359条第一款规定，人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送起诉书、案卷材料、证据和认罪认罚具结书等材料。
《关于实施刑诉法若干问题的规定》第24条的规定，人民检察院向人民法院提起公诉时，应当将案卷材料和全部证据移送人民法院，包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料，证人改变证言的材料，以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据材料。
以上规定，都明确了全案材料移送法院，毫无疑问应当包括同步讯问录音录像。
五、辩护律师能否复制同步讯问录音录像？
关于辩护律师能否复制同步讯问录音录像的问题，控辩双方的分歧比较明显。其实这个问题可以转换为另外一个问题：同步讯问录音录像是不是证据材料？如果是证据材料，辩护律师复制同步讯问录音录像就顺理成章。如前所述，同步讯问录音录像能用于证明案件的事实，属于证据材料。刑诉法第40条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，从该立法条文来看，辩护律师查阅与复制案件材料的权利是并列的，即只要能查阅的案件材料，都能复制。
检察院目前在审查起诉阶段往往不允许辩护律师对同步讯问录音录像进行复制，主要的依据是最高人民检察院法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》第三点：在人民法院审判阶段，人民法院调取讯问犯罪嫌疑人录音、录像的，人民检察院应当将讯问录音、录像移送人民法院。必要时，公诉人可以提请法庭当庭播放相关时段的录音、录像。但辩护人无权自行查阅、复制讯问犯罪嫌疑人录音、录像。
笔者认为，第一，一切能证明案件事实的材料，都是证据，自然包括以录音录像载体固定下来的证据；第二，最高人民检察院法律政策研究室的答复与刑诉法相冲突，是对辩护权的限制，而且，此答复是最高人民检察院法律政策研究室对上海市人民检察院法律政策研究室的答复，只是检察院内部的一种政策研究，目前最高人民检察院并没有正式出台类似的规定；第三，即使在审查起诉阶段不允许辩护律师进行复制，在以庭审为中心的大环境之下，此规定也不能用于法院审判阶段，更不能在法院审判阶段限制辩护律师进行复制；第四，目前在法院审判阶段，辩护人对同步讯问录音录像向法庭申请调取，往往主办法官并不积极，其实这并不利于案件的客观公正审理，也可能会导致案件的冤假错案，这完全是个别主办法官不负责任的表现。为辩护律师调取同步讯问录音录像，在法庭审理的过程中，辩护律师会提出讯问存在的问题，法庭会更有针对性地审查案件的事实，在案件终身负责制的大背景下，对法官也是有百利而无一害。
另外，关于审查起诉阶段，是否仅仅只能在检察院查看（听）相关录音录像的问题。笔者认为，这样的规制除了把同步录音录像作为一种司法特权，没有任何的意义。更何况，涉及人数众多的案件，其同步录音录像都比较多，且不说查看（听）相关录音录像的时间之长，恐怕检察院也无法提供足够的条件予以查看（听）。
六、如何理解刑诉法解释第74条的规定？
刑诉法解释第74条规定：依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。
这是2021年刑诉法解释新增的条文。但依然存在以下几点问题：
第一，从法条的规制来看，相关部门依然是把同步录音录像用来作为证明笔录合法性的材料。其实，同步录音录像的作用是多元的，不仅可以用来证明笔录的合法性，同时也可以证明笔录的真实性和案件的事实。之所以控辩审三方对这个问题多年来一直纠缠不清，是因为对同步录音录像往往只是关注其某一功能，而忽视其他之功能。例如，检察院往往只是关注证明讯问合法性的功能，而忽视其能证明案件事实的功能。
第二，何为“必要时”？以庭审为中心，固然有法院的主导地位的必要，但其标准如何，达到何种程度为“必要时”，似乎留待审判人员的自由裁量。另外，当人民法院通知检察院在指定时间内移送时，是否表示在案证据无法确认真实性或合法性？
第三，此条文的最后一句，只是规制了通知移送而未移送，且在排非的过程无法说明合法性或真实性时的法律后果。然而，真正的问题并不在于启动排非后的规则，而在于如何启动排非的程序。在目前的司法实践中，排非之成功案例往往都以同步录音录像为前提，没有调取到同步录音录像，依然难以启动排非程序之门。
南京建邺区人民检察院副检察长李勇在其书《刑事证据审查三步法则》中说：同步录音录像依附于言词证据笔录，在内容上应当与言词证据保持一致，性质上相同，律师既然能复制、查阅言词证据笔录，那么理论上，就应当能够复制、查阅同步录音录像，既然敢于对相关当事人讯问、询问进行同步录音录像，就应当有勇气让律师查阅，即便录音录像真的有问题，藏着掖着也没有必要。
同步讯问录音录像，不应当是司法的自娱自乐，千呼万唤不出来，犹抱琵琶半遮面，而应当在以审判为中心的大环境下，发挥出其应有的作用：规范讯问、保障权利、还原事实。否则，藏着掖着的同步讯问录音录像，检察院不移送，法官不愿看，辩护律师看不到，讯问的合法性以这种看不见的方式进行，长期以往，也不利于法治的建设和司法公信力的提升。
