郑世鹏律师：对揭阳中院一裁定书的程序性问题之法律分析
2022-03-29 03:18阅读：
郑世鹏律师：对揭阳中院一裁定书的程序性问题之法律分析
笔者辩护的黄某被控非法转让土地使用权一案中，一审法院审委会决定判处四年半徒刑，二审揭阳中院审理后发回重审。重审后一审审委会决定减少半年，判处四年徒刑，被告人不服继续上诉，二审揭阳中院作出了案号为（2021）粤52刑终270号的维持裁定。该案的两审终审程序至此结束。然而，重审后二审裁定书所呈现出来的程序问题，依然值得探讨。
重审后二审裁定书的程序问题主要有：
一、遗漏了辩护人一个重要辩护观点；
二、涉案两份会议记录（书证）能否作为证据使用；
三、重审后的一审法院对此案是否具有管辖权；
四、一审法院没有送达传票，是否侵犯被告人的诉讼权利；
五、发回重审后，一审审判委员会委员回避的问题；
六、二审是否需要安排开庭的问题。
程序争议点之一：遗漏了辩护人一个重要辩护观点
二审程序中，笔者重申一个重要辩护观点为：本案原一审法院于2021 年4 月30 日作出判决，黄某于2021 年5 月8
日上诉，此时原一审判决并没有生效。然而，一审法院却于2021 年6 月11
日受理执行原一审判决黄某的40万罚金。也就是说，一审法院受理执行一份没有生效判决的罚金。
《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第14条规定，对于被告人及其辩护人提出的辩解理由、辩护意见和提交的证据材料，应当当庭或者在裁判文书中说明采纳与否及理由。
《最高人民法院
、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第20规定，法庭应当加强裁判说理，通过裁判文书展现法庭审理过程。对控辩双方的意见和争议，应当说明采纳与否的理由。对证据采信、事实认定、定罪量刑等实质性问题，应当阐释裁判的理由和依据。
然而，二审裁定书并没有提及笔者此辩护观点，未作任何法律分析，有违刑诉法第233条第一款全面审理的明确规定，没有做到依法监督纠正。
程序争议点之二：涉案两份会议记录（书证）能否作为证据使用？
二审中，笔者认为一审审委会作为定案依据的两份会议记录缺乏证据资格，不能作为证据使用。二审裁定书采纳了我们的意见。裁定书载明：关于居民委员会二份会议记录能否作为证据使用的问题。经查，上述会议记录为复印件，虽有吉成居民委员会盖章，但没有提取笔录，也没有提交人签名及注明与原件核对无异等，侦查机关收集上述会议记录不符合法定程序，可能严重影响司法公正，又未予补正或者作出合理解释，不作为本案证据使用。
然而，遗憾的是，二审裁定书并没有彻底贯彻此前述裁判理由，本案的其他书证实际也存在同样问题，笔者在原一审、原二审、重审后的一审均提出异议，二审裁定书仅仅排除两份会议记录（书证），对其他书证没有提及。
二审裁定书还存在另一个遗憾，没有对排除两份会议记录后，对证明的事实重新评估并展开论述。如笔者的辩护意见所言：原二审以事实不清、证据不足发回重审，重审后补充的证据材料中，主要就是这两份来源不明、没有证明能力的《会议记录》，而根据刑事诉讼证据规则，此两份《会议记录》不得作为定案的根据，那么，从逻辑上来讲，本案依然是事实不清、证据不足。
笔者认为，如果重审后的二审裁定书能对辩护人的观点有针对性地回应和论证，则该裁定书此点之论证将更加详实更有说服力。
程序争议点之三：重审后的一审法院对此案是否具有管辖权？
笔者认为重审后的一审不再适宜由原审法院审理。主要的理由是，此案原一审结果已经经过原审审委会讨论决定，相关审判人员已接触过该案，造成先入为主印象，且无法组成合法有效的审委会重新作出决定。另外，被告人和辩护人在此案都为无罪辩护，而原一审作出有罪判决后被原二审否定，一审审判委员会与被告人存在利害关系，故重审后的一审继续由原审法院审理，违反我国刑事管辖制度。
二审法院在裁定书回应：本案犯罪地在惠来县，一审法院依法对本案具有管辖权。
辩护人之所以没有对原一审的管辖提出异议，而对重审后一审的管辖提出异议，原因不是犯罪地，二审裁定书之回应，风牛马不相及。
古语云：君子可欺也，不可罔也。可欺以其方，难罔以非其道。二审裁定书反其道而行之，欺之不以其方，罔之以非其道。
程序争议点之四：一审法院没有送达传票，是否侵犯被告人的诉讼权利？
笔者认为，一审没有给被告人送达传票，侵犯了被告人的诉讼权利，影响了司法公正。二审裁定载：传票的作用在于传唤被传唤人准时到达指定处所，在被告人被羁押的情形下，其人身自由受到限制，人民法院无需对其使用传票进行传唤，且人民法院在开庭十日前将起诉书副本送到被告人时已告知相关诉讼权利，被告人有条件做好出庭参加诉讼的准备，在开庭审理过程中被告人的诉讼权利也得到保障。
二审裁定书的理由主要有二：一是被羁押的被告人无需传票传唤，二是只要开庭前十日送达了起诉书副本和告知诉讼权利，被告人的诉讼权利就全部得到保障。
笔者认为，二审裁定书的理由不能成立，原因在于：
首先，没有法律和司法解释规定被羁押的被告人无需送达传票，相反，我国刑诉法第187条第三款以及刑诉法解释第221条第一款第五项都明确人民法院应当在开庭前三天将传票送达，而未将被羁押的被告人作例外对待。去年修订刑诉法解释第221条征求意见过程中，有意见提出开庭前三日对被羁押的被告人送达传票作为例外，但该意见最后没有被采纳，主要的原因为“法律没有规定被羁押的被告人不适用，司法解释不应对被羁押的被告人作出例外规定”，所以，二审裁定书想当然认为被羁押的被告人无需送达传票，不仅没有法律依据，更违反了法律和司法解释的立法宗旨和具体规定。
其次，送达起诉书副本与告知权利，是否包含了开庭前三天传票的送达。如果包含了，那么被告人的诉讼权利就得到了保障，否则，二审裁定书认为被告人的诉讼权利得到保障就无从谈起。从我国刑诉法和刑诉法解释规定的体系可知，分别将两者通过不同的条款进行规制，如刑诉法第187条的第一款与第三款，刑诉法解释第221条的第一款第二项与第五项，两者是并列关系而不是包含与被包含的关系，另外，刑诉法解释起草小组对刑诉法解释的释义也明确“也有意见提出，被告人被羁押，对其具体开庭日期也应有所期待及具体准备，比如自行辩护和最后陈述等，否则不利于保障被告人诉权，经研究，采纳此意见”。换言之，送达起诉书副本和告知诉讼权利，并不等于完全保障了被告人的诉讼权利，对于具体开庭日期的期待和准备，在法理上是被告人的防御权的行使，属于诉权的一种。
区别可谓明矣。
程序争议点之五：发回重审后，一审审判委员会委员回避的问题
二审裁定书载：黄某的辩护人提出本案发回重审后原一审的全部审判委员会委员应当回避的意见，经查并无法律依据，且一审已注意到作为原一审承办法官的审判委员会委员黄锡辉不宜再参加案件发回重审后的审判委员会发表意见，黄锡辉并无参加审判委员会讨论，审判程序并无不当。
二审裁定书的理由内容，概括有二：一是没有明确的法律规定发回重审后的审判委员会需要回避；二是原一审的承办法官（也是审委会成员）没有继续参与重审后的讨论。
首先，笔者申请一审的院长以及除院长外的其他审判委员会委员回避。庭审中审判长宣布的是，经院长决定，不用回避。那么问题就是：院长不能自己决定自己的回避，审判长的宣布只是回复了笔者申请的一半，没有回应解决另外一半的质疑（即院长的回避）。二审裁定书认为全部委员会回避，没有法律依据，但这是个实质性的问题，在解决这个实质性的问题的前提是，一审其他审判委员会是否就院长的回避作出程序性的会议表决，显然二审裁定书没有依法论证。
其次，关于黄锡辉法官是否参与重审后审判委员会讨论的问题，庭审笔录载明黄锡辉参与讨论，但审判委员会讨论内容附于内卷，笔者作为辩护人无法查阅，所以，这个问题是中国司法内卷与司法公开而影响司法公信力，是个顽瘴痼疾。
程序争议点之六：二审是否需要安排开庭的问题
二审裁定书载：关于本案二审是否开庭审理的问题。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，无必要开庭审理。二审裁定书论证的顺序是，合议庭阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见之后，然后认为事实清楚，所以就不开庭审理了。
笔者认为，二审法院关于不开庭审理的意见，违反了法律和相关司法解释。
刑诉法第234条第二款规定，第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
刑诉法解释第400条规定，第二审案件依法不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。合议庭全体成员应当阅卷，必要时应当提交书面阅卷意见。
从上述刑诉法及其司法解释的规定条文看，都是先要决定是否开庭审理，如果决定不开庭审理的，再讯问上诉人，听取辩护人意见。而二审法院恰恰相反，把这顺序完全颠倒，适用的却是1996年的刑诉法。
1996年刑诉法第187条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。
1996年刑诉法已经经过2012年和2018年的修改，关于二审开庭的方式已经有了变化，而本案二审裁定书的论证逻辑违反了现行的刑诉法和司法解释，郢书燕说，用了1996年的刑诉法。
