使用实习生的风险，你都拿捏住了吗？（《法律记事本》第125期）

2023-02-15 09:08阅读：

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企业使用实习生，通常主要基于两方面优势考量：一方面是成本低，按日计费还无需缴社保，另一方面是灵活，不签劳动合同，方便喊停。
但是，如果企业不了解使用实习生的潜在风险，不单可能被“绑牢”成为用工关系，还可能付出比劳动关系更大的经济代价。对此，肯定有HR跳起来，怎么可能？不过这还真不是危言耸听，且看下文分解。

风险1：实操不当，实习可能被认定为劳动关系

原劳动部1995年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（下称“《1995年意见》”）第12条规定：“在校学生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。据此，很多HR的认知都停留在一点上：没毕业的都属于实习，不可能存在劳动关系。
但是时代在变化，司法实务也是。不信先来看两个典型案例。
2010年第6期《最高人民法院公报》案例“郭X诉Y公司劳动争议案”中，法院认定郭某实习期间双方为劳动关系的主要理由是：（1）“郭某已年满19周岁，符合《劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力”；（2）“《1995年意见》第12条不能推定出在校生不具备劳动关系的主体资格”；（3）郭某在实习时已经完成全部学习任务，并向Y公司表达了求职就业愿望，进行了求

职登记，其毕业后双方签订了劳动合同。
而在(2022)京03民终13681号案件中，法院认定赵某毕业前的实习属于劳动关系，其主要理由是，本案中实习期间，“除未缴纳社会保险外，考勤管理与工资发放与在职员工无异，在就业实习的情况下，双方均以签订劳动合同、建立劳动关系为目的，除在社保方面存在一定的特殊性外，其他方面与正式员工无本质区别。虽然实习生仍属学生身份，但此时已基本完成学业，在管理方面更倾向于接受用人单位管理，人格和经济从属性特征明显，符合劳动关系的实质,应认定双方至此形成劳动合同关系”。
从大量案例检索结果来看，法院在此类案件中，判断是否属于劳动关系主要着眼于以下因素的考量：
其一，实习的目的。如果是学校统一安排的实习活动，一般不会认定为劳动关系。《教育部关于加强和规范普通本科高校实习管理工作的意见》、《职业学校学生实习管理规定》均明确了此类实习属于教学的一部分，并且实务中往往需要学校和实习单位签订协议，故在此情况下，企业不会被认定与实习生建立劳动关系。《1995年意见》规定的勤工助学也不会被认定为劳动关系，不过实操中，建议双方在协议中明确一下该目的。风险较大的情形是，企业接受个别实习过程中，实习生表达了就业的意愿，企业有接受的意思表示，特别是其后又签订了劳动合同（前述两案例均是如此），结合其他因素，实习期间被认定为劳动关系的可能性相对较高；
其二，实习时是否已完全完成全部学业。关于此点，法院通常会要求实习生一方加以证明（例如，（2017）鄂01民终7429号）。
其二，薪资报酬的标准及支付。主要看有没有报酬，如有则是否与在职员工相仿。
其三，所从事的工作岗位及内容。如果工作职责较为明确、独立，且考勤、管理等体现出明显的劳动关系特征，那么结合其他因素，被认定为劳动关系的可能性相对高。
因此，HR应该从以上几个方面权衡风险，并妥善安排与实习生之间的相关事宜。

风险2：安全保障和侵权责任

案例检索结果表明，因实习期间人身伤害等引发的侵权纠纷屡见不鲜。
《企业职工工伤保险试行办法》中曾规定，到参加工伤保险的企业实习时发生工伤事故的，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。但该文件已经废止，根据现行工伤保险有关规定，仅仅凭据实习生的身份是无法要求工伤保险经办机构或用人单位提供工伤保险补偿的。
目前司法实务中的做法是，如果法院认定双方之间名为实习，实为劳动关系的，由单位承担工伤保险补偿责任。
如果未认定劳动关系的，则分为两种情形：
其一，由学校安排进行实习的情形。《安全生产法》第28条第3款中规定，“生产经营单位接收中等职业学校、高等学校学生实习的，应当对实习学生进行相应的安全生产教育和培训，提供必要的劳动防护用品。学校应当协助生产经营单位对实习学生进行安全生产教育和培训”。因此，个案中，需要对单位和学校的义务履行情况进行确认，从而判断是否应担责以及担责比例。例如，在(2021)粤13民终9757号案件中，惠州中院认为，C发生事故时的工作与W公司指派其从事的测绘工作存在内在联系,应从事实上认定C在从事雇佣活动中遭受人身伤害。“W公司作为C之前的实习单位和事实上的雇主，是直接管理义务人，W公司没有尽到安全隐患的提醒和注意义务，致C在从事工作中遭受人身伤害，应承担30%雇主的主要赔偿责任”。另外，其余施工单位、学校及本人也承担一定比例责任。
其二，单位接受个别实习的情形。则个案中，法院一般按照劳务关系或雇佣关系处理，根据具体情况，由单位承担相应比例的责任。
综上，为降低企业的赔偿风险，企业首先应当尽量避免将实习人员安排在安全风险相对较大的岗位。其次，做好对实习人员的上岗前安全培训。最后，建议企业在雇主责任险等商业保险中，纳入实习人员的保障条款。

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